南京天昊景观工程有限公司与山东富阳建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民终字第2365号

上诉人（原审原告）南京天昊景观工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区西柏果园6号401室。

法定代表人朱某乙。

委托代理人朱某甲。

被上诉人（原审被告）山东富阳建筑工程有限公司，住所地济宁市兖州区龙桥南路380号。

法定代表人郭某。

委托代理人王某。

委托代理人柳某。

上诉人南京天昊景观工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定，2010年12月5日，原告天昊公司与兖州四建建筑安装有限公司（以下简称四建公司）签订了富源春生态大酒店LED夜景亮化工程制作安装合同。合同第五条合同价款：“暂定人民币贰拾玖万元，最终按实际工程量进行结算。施工中如数码管、电源、SD卡控制器、冲孔发光字、点光源及其他灯具有增减，按乙方标价表品名单单项报价下调28%后与乙方进行结算。”合同第七条付款方式：“签订合同后，甲方（四建公司）向乙方（原告）支付订货款30%，即8.7万元，全部灯具及材料进入施工现场经甲方验收合格，且完成广告牌铝合金方管安装后，付工程款的40%，即11.6万元，所有灯具安装完毕调试验收达到合格，双方核定工程造价后付至工程总价款的95%，余款5%，从甲方开业之日满2年后付清。”合同第十条保修：“保修范围为承包合同的全部内容，保修期为两年，在保修期内，乙方对工程范围内的缺陷及质量问题应无偿予以修复及完善，并在24小时内处理完毕，不影响业主的正常使用，无乙方为及时修复或完善，甲方有权自行或聘用第三人修复或完善，由此产生的一切费用由乙方承担，甲方有权在预留款中扣除。”由于该工程未经双方验收，四建公司即投入使用，在使用工程中，四建公司提出工程存在质量问题，要求原告维修，原告于2011年8月29日作出承诺，内容为：本人承诺我方施工的富源春大酒店LED亮化工程存在问题，在2011年9月1日前全部维修完毕，达到合同规定要求，如本人做不到，剩余工程款贵方可以按双方合同约定扣付。保修期从2011年9月1日顺延。2012年1月21日，四建公司工作人员魏某出具LED灯光结明细表一份，该明细表载明工程结算值为287701.04元，已付203000元，剩余工程款84701元，建议根据合同扣违约金5万元，再留质保金5%即14385.05元。本院于2012年11月6日判决四建公司给付原告工程款70315.99元。四建公司不服，提起上诉。济宁市中级人民法院于2013年6月10日作出裁定，撤销济宁市兖州区人民法院（2012）兖商初字第850号民事判决，发回济宁市兖州区人民法院重审。济宁市兖州区人民法院重审认为，在双方签订的保修期内，原告未有履行维修义务，应视为违约；根据双方签订的制作安装合同的相关约定，以及原告作为证据提交的结算表中注明的违约内容，对于四建公司主张的从街上明细表中扣除违约金5万元的请求，本院予以认可。于2014年3月5日作出（2012）兖商重初字第850号民事判决，判令四建公司给付原告工程款20315.99元。原告不服，提起上诉。济宁市中级人民法院经审理认为，对于涉案的LED亮化工程存在的质量问题，原告于2011年8月29日出具承诺书，吵闹在2011年9月1日前全部维修完毕，达到合同规定要求，如做不到，剩余工程款可以按双方合同约定扣付，保修期从2011年9月1日顺延。从上述内容看，原告在承诺书中载明的“保修期实际为质保期”，原告应在质保期内承担无偿维修的责任。对于维修问题，从双方诉讼至今，该装饰装修工程已过质保期，双方在维修费用上争议较大，且原告表示不再进行维修。2012年1月21日四建公司工作人员出具结算明细表中载明，建议根据合同扣违约金5万元，再留质保金5%即14385.05元，该项目已付工程款203000元，本次结算应付工程款20315.99元。因双方在合同中约定15日内完工，每拖一天罚款500元，四建公司依据双方约定酌情扣除原告5万元违约金以弥补其损失，并无不当。于2014年2月8日作出维持一审的判决。因四建公司未有返还质保金，原告于2015年4月22日诉讼来院，请求判令被告返还质保金14385元。另查明，2013年9月25日，四建公司进行了变更登记，企业名称变更为山东富阳建筑工程有限公司。

原审法院认为，本案争议的焦点问题，原告支付5万元的违约金，保质期满后，被告是否应返还质保金。本院认为，在双方签订的保修期内，原告未有全面履行维修义务，视为违约，根据双方签订的制作安装合同的相关约定及本院和济宁市中级人民法院判决，均认定，因原告明确表示不再维修，根据双方的合同，酌情扣除原告违约金5万元以弥补被告的损失。对于工程的维修问题，从双方形成诉讼至今，该装饰装修工程已过保质期，工程也确实存在质量问题，原告亦表示不再进行维修，因此，原告要求被告返还质保金14385元，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第二百六十二条之规定，判决：驳回原告南京天昊景观工程有限公司的诉讼请求。案件受理费160元，减半收取80元，由原告南京天昊景观工程有限公司负担。

宣判后，上诉人南京天昊景观工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还质保金14385元或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：一、一审法院以“原告要求被告返还质保金14385元理由不当”为由驳回上诉人诉讼请求是完全错误的。为了尽快拿到剩余工程款，上诉人于2011年8月29日向被上诉人出具了承诺书，承诺2011年9月1日前全部维修完毕，但该份承诺书并非上诉人真实意思表示，而且被上诉人此后也未及时支付剩余工程款。2012年1月21日被上诉人单方进行结算并建议根据合同约定扣除违约金5万元，并再行扣留上诉人5%的工程款即14385.05元作为质保金。既然两审法院均认定上诉人对涉案工程不再承担维修义务并以此扣除违约金5万元，且对于被上诉人在庭审中主张的维修费用不予认定，上诉人在此期间也未收到过被上诉人的维修通知。那么，被上诉人没有任何理由再行扣留质保金14385元，应该将其返还上诉人。

被上诉人山东富阳建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：被上诉人山东富阳建筑工程有限公司是否应向上诉人南京天昊景观工程有限公司返还质保金14385元。根据已经生效的济宁市兖州区人民法院（2012）兖商重初字第850号民事判决书和济宁市中级人民法院（2014）济民终字第1625号民事判决书认定的事实，因工程质量问题，上诉人没有履行相应的维修义务，被上诉人扣除了上诉人5万元的违约金，该5万元是上诉人应当负担的违约费用，但对于如何维修的问题并未进行处理。因在质保期内，上诉人负有维修的义务，其明确表示不再对涉案工程进行维修，违约在先。因此，上诉人无权再要求被上诉人返还质保金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费160元，由上诉人南京天昊景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何艳真

审　判　员　　田玲玲

代理审判员　　史海洋

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　王翠英