南京天昊景观工程有限公司与兖州四建建筑安装有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民终字第1625号

上诉人（原审原告）南京天昊景观工程有限公司，住所地：南京市鼓楼区西柏果园6号401室。

法定代表人朱冬梅，总经理。

委托代理人杨杰、朱磊，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兖州四建建筑安装有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区龙桥南路30号。

法定代表人郭荣祥，董事长。

委托代理人卞传贤，山东九州匡正律师事务所律师。

委托代理人孟昭辉。

南京天昊景观工程有限公司与兖州四建建筑安装有限公司装饰装修合同纠纷一案，济宁市兖州区人民法院于2012年11月6日作出（2012）兖商初字第850号民事判决。兖州四建建筑安装有限公司不服，提起上诉。本院于2013年6月10日作出（2012）济民终字第1848号民事裁定，发回济宁市兖州区人民法院重新审理。济宁市兖州区人民法院于2014年3月5日作出（2012）兖商重初字第850号民事判决，南京天昊景观工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院认定，2010年12月5日，原、被告签订了富源春生态大酒店LED夜景亮化工程制作安装合同。合同第五条合同价款：“暂定（人民币）贰拾玖万元，最终按实际工程量进行结算。施工中如数码管、电源、SD卡控制器、冲孔发光字、点光源及其它灯具有增减，按乙方报价表品名单项报价下调28%后与乙方进行结算。”合同第七条付款方式：“签订合同后，甲方（被告）向乙方（原告）支付订货款30%，即8.7万元，全部灯具及材料进入施工现场经甲方验收合同，且完成广告牌、铝合金方管安装后，付工程款40%，即11.6万元，所以灯具安装完毕调试验收达到合格，双方核定工程总价后付工程总价款的95%，余款5%，从甲方开业之日起满2年后付清。”合同第十条保修：“保修范围为承包合同的全部内容，保修期二年，在保修期内，乙方对工程范围内的缺陷及质量问题应无偿予以修复及完善，并在24小时内处理完毕，不得影响业主的正常使用，如乙方未及时修复或完善，甲方有权自行或聘用第三人方修复或完善，由此产生的一切费用由乙方承担，甲方有权在预留款中扣除。”由于该工程未经双方竣工验收，被告即投入使用，在使用过程中，被告提出原告施工的LED亮化工程存在质量问题，要求原告维修，原告于2011年8月29日作出承诺书，其内容为：“本人承诺我方施工的富源春大酒店LED亮化工程存在问题，在2011年9月1日前全部维修完毕，达到合同规定要求，如本人做不到，剩余工程款贵方可以按双方合同约定扣付。保修期从2011年9月1日顺延。承诺单位南京天昊景观工程有限公司.负责人李某.2011年8月29日”。2012年1月21日，被告方工作人员魏某出具LED灯光结算明细表一份，该结算明细表载明工程结算值为287701.04元，已付203000元，剩余工程款84701元，建议根据合同扣违约金5万元，再留质保金5%即287701.04×5%=14385.05元，该项目已付工程款203000元，本次结算应付工程款为20315.99元。庭审中，原、被告争议的焦点为：一、LED灯光结算单的效力问题；二、原告施工工程是否存在质量问题，是否还进行维修。

关于焦点一：原告主张被告方出具的结算明细表是被告的负责人魏某所写，被告实际欠原告工程款89473.65元。被告对结算明细表本身没有异议，但认为魏某是干活的班组长，该证据没有加盖被告方的公章，原告方对明细表只认可前面的结算部分，对后面的违约罚款和拖期不予认可，显然不成立。被告认为明细表明确说明根据合同应扣违约金50000元，实际应给付原告工程款为20315.99元。

关于焦点二：原告主张该安装工程原告从2011年7、8月份开业至今已经满两年，根据合同内容看，该工程已超过质保期限，根据合同法规定，本工程属于建筑工程类的范畴，原告使用即为合格工程，不存在维修问题。对于承诺书，原告认为因为考虑被告欠原告方的款，考虑到算是售后服务，就写了承诺书。被告方认为，原告施工的工程是装饰装修工程，不是建筑工程，原告施工的工程存在质量问题，有原告施工负责人李某书写的承诺书。原告一直未给维修好，达不到效果，违反了合同约定的条款，被告提交济宁万达广告有限公司对修复工程做的预算，预算款为162992元，证明因原告施工存在质量问题，需要维修的费用。原告对该证据不予认可，认为原告施工的工程已超过了免费维修期。

原审法院认为：一、关于被告出具的LED灯光结算明细表的效力问题。原告依据被告出具的LED灯光结算明细表提起诉讼，被告虽对其作为验收依据提出异议，但对明细表中的内容基本认可，对该依据的效力，予以认定。二、关于原告施工的工程是否存在质量问题，是否还进行维修问题。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第13条的相关规定，本案作为装饰装修合同，系建设工程施工合同的范畴，应适用建设工程施工合同的规定，即被告未经验收即投入使用，应视为该工程合格。被告在使用过程中出现质量问题，原告认可，并出具承诺书，原告应在保修期内承担保修责任。被告提交的预算维修费162992元系被告单方作出，且原告不予认可，对被告提交的预算维修费证据不予采纳。对于维修问题，因原、被告双方诉讼至今，该装饰装修工程已过保修期，双方在维修费用上争议较大，且原告亦表示不再进行维修。因此可认定原告不再对该工程进行维修，但应负担相应的违约费用。综上，在双方约定的保修期内，原告未有全面履行维修义务，应视为违约。根据双方签订的制作安装合同的相关约定，以及原告作为证据提交的结算明细表中注明的违约金内容，对于被告主张的从结算明细表扣除违约金5万元的请求，予以认可。根据结算明细表工程款为287701.04元，被告已付工程款203000元，扣除5%的质保金14385.05元（287701.04×5%）、违约金50000元，被告尚欠原告工程款20315.99元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告兖州四建建筑安装有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告南京天昊景观工程有限公司工程款20315.99元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2037元，原告负担1575元，被告负担462元。

上诉人南京天昊景观工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由主要如下：一审法院认定事实不清、证据不足，侵犯了上诉人的合法权益，应当依法予以改判。首先，一审法院扣除5万元违约金的理由为“上诉人依据被上诉人出具的LED灯光结算明细表提起诉讼”。上诉人提起诉讼的依据主要是双方签订的《富源春生态大酒店LED夜景亮化工程制作安装合同》以及报价明细表。所谓的LED灯光结算明细表只是被上诉人工作人员魏某单方向上诉人出具的结算说明，因为双方合同约定，合同价款最终按实际工程量进行结算，上诉人向法庭提交结算明细表的目的是为了确定实际工程量及最终的合同价款，而并非以此提起诉讼。其次，LED灯光结算明细表中所谓的扣除违约金5万元，只是被上诉人工作人员单方向上诉人或己方提的建议，并不能表明被上诉人正式将5万元违约金从工程款中扣除，也不能表明上诉人已经同意该建议，上诉人认可的部分只是该工程结算价值为287701.04元，而且庭审中被上诉人一方已经表明对结算明细表本身并没有异议，因此，上诉人将该结算明细表作为结算依据是合理、合法的。再次，上诉人根本不存在违约行为，且在双方合同中未约定违约金，何来根据合同扣除违约金5万元的建议。本案作为装饰装修合同系建设工程施工合同范畴，应适用建设工程的有关法律规定，且一审法院认定被上诉人未经验收即投入使用，应视为该工程合格，既然该工程已视为合格，上诉人已履行完合同义务，上诉人怎会存在违约行为，而且通观双方之间签订的《富源春生态大酒店LED夜景亮化工程制作安装合同》，其中并未约定违约条款及违约责任，那么，被上诉人的违约金5万元是如何计算的呢。最后，上诉人于2011年8月29日作出的承诺书，是因为当时被上诉人对该工程未经验收已投入使用（应视为工程合格），而剩余工程款却迟迟不予支付，为了尽快拿到剩余工程款，而且当时考虑到尚在工程两年的保修期内，也算是售后服务，就写了承诺书。而且该承诺与原合同根本就不是同一法律关系，且双方诉讼至今，该装饰装修工程已过保修期，且被上诉人也已经按合同约定扣留了5%的质保金，即使投入使用后出现问题也应该按照合同约定从质保金中扣除维修费用。

被上诉人兖州四建建筑安装有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：双方于2010年12月5日签订的富源春生态大酒店LED夜景亮化工程制作安装合同第六条约定：主厅东墙、南墙广告牌、副厅冲孔发光字及屋面轮廓造型从甲方预付工程款之日起15日以内完成，每拖一天罚款500元，其余工程按甲方要求时间完工。

二审经审理查明其他的事实与一审基本一致。

本院认为，对于涉案的LED夜景亮化工程存在的质量问题，上诉人于2011年8月29日出具承诺书，承诺在2011年9月1日前全部维修完毕，达到合同规定要求，如做不到，剩余工程款可以按双方合同约定扣付，保修期从2011年9月1日起顺延。从上述承诺的内容看，上诉人在承诺书中载明的“保修期实际应为质保期”，上诉人应在质保期内承担无偿维修的责任。被上诉人认为维修费应为162992元，上诉人对此不予认可。对于维修问题，从双方诉讼至今，该装饰装修工程已过质保期，双方在维修费用上争议较大，且上诉人表示不再进行维修。2012年1月21日，被上诉人方工作人员魏某出具LED灯光结算明细表一份，该结算明细表载明工程结算值为287701.04元，已付203000元，剩余工程款84701元，建议根据合同扣违约金5万元，再留质保金5%即287701.04×5%=14385.05元，该项目已付工程款203000元，本次结算应付工程款为20315.99元。因双方在合同中约定15日内完工，每拖一天罚款500元，被上诉人依据双方的合同酌情扣除上诉人5万元违约金以弥补其损失，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人南京天昊景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱壮男

审　判　员　　张　杰

代理审判员　　马　斌

二〇一四年十二月八日

书　记　员　　楚亭亭