***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终2904号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月25日出生，汉族，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：张秋实，天津律云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月13日出生，汉族，住安徽省怀远县。

被上诉人（原审被告）：葛树彪，男，1982年7月4日出生，汉族，住安徽省怀远县。

被上诉人（原审被告）：葛平军，男，1982年11月10日出生，汉族，住安徽省怀远县。

被上诉人（原审被告）：安徽汇建建筑工程有限公司，住所地安徽省怀远县荆山镇福瑞小区3#2单元2202室，统一社会信用代码9134032109075194XQ。

法定代表人：杨冬梅，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、葛树彪、葛平军、安徽汇建建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）皖0321民初1892号民事判决，发回重审或改判；2.判令被上诉人支付工程款531695元及逾期付款利息；3.判令被上诉人支付一、二审律师费共计36000元；4.判令被上诉人承担连带责任；5.一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于建筑工程施工工程款认定事实不清。2017年2月13日***借用安徽汇建建筑工程有限公司资质与蚌埠华邦汽车贸易有限公司签订《建设工程施工合同》后，将工程转由***施工。合同签订后于2017年12月13日，***、葛树彪、葛平军又与***签订《合同书》，对逾期付款以及违约责任进行了约定。工程完工后，因被上诉人未按期支付工程款，诉至一审法院。一审判决认定的（2019）皖0321民初1292号民事判决中的事实与本案***无关，该判决中明确认定的涉案工程款是***和华邦汽车公司达成的协议，与***无关。***在庭审中认可的只是收到一辆二手车，但对该车的价值并不认可。如果强行按照该二手车的价值对***的工程款进行折价，对***显失公平。一审法院应查明该车辆交付时的实际价值，而不是强行按照交付车辆的价值进行裁判。二、一审法院判决被上诉人与***签订的《合同书》无效，葛树彪、葛平军不承担责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人应向***支付工程款。根据《民法典》第552条规定，葛树彪、葛平军自愿加入此债务。***与被上诉人与2017年12月13日签订《合同书》第4条明确约定“主体工程竣工后，甲方应在15日内付清该项工程的全部工程款，逾期按总工程价千分之一作为违约金，赔付给乙方”，一审法院判决葛树彪、葛平军不承担责任，显然属于法律适用错误。三、***关于违约金及律师费的诉权，应予支持。***与被上诉人2017年签订的《合同书》明确约定，守约方起诉维权产生的律师费、诉讼费等一切费用由违约方承担。本案中，被上诉人未按约定支付***工程款，导致诉讼，增加成本且合同中对因纠纷产生的费用有明确约定，一审法院忽略合同约定进行裁判，对***极为不公。

***辩称，1.律师费不应该给，因为***已经付过***的工程款了，不再欠***的工程款了。2.车是***自己要的，是他跟甲方（华邦汽贸公司）达成的协议拿给***签字的，***干的工程与***无关，由华邦公司与***直接结算付款。3、葛树彪、葛平军是承包外墙保温的，跟***的工程没有关系。

葛树彪、葛平军、安徽汇建建筑工程有限公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付原告工程款531695元及利息（利息以531695元为基数，从2019年2月26日起按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算至实际付清为止），并支付违约金531.695元；2.赔偿律师费20000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年2月13日，***借用安徽汇建建筑工程有限公司资质与蚌埠华邦汽车贸易有限公司签订《建设工程施工合同》承建蚌埠华邦汽车商贸城。合同签订后，***将蚌埠市华邦汽贸城1号展示厅钢结构工程转由***具体施工。***（甲方）与***（乙方）于2017年4月5日签订《建筑工程承包合同》，约定：工程名称：蚌埠市华邦汽贸城1号展示厅钢结构工程；工程地点：怀远县工业园区；工程范围及承包内容：按图纸施工；工程造价：采用每平方米钢结构部分造价肆佰壹拾伍元整（￥415元／平方米），合同总价以实际建筑面积计算。（图纸面积为1233平方米。不含土建、消防、水电、门、玻璃幕墙、装饰工程、税点、管理费及资料费等，另因材料上涨原因，甲方同意在总价基础上另多付贰万元）,总价531695.00元。付款方式为钢结构工程主体结束后，付工程款50%，余款竣工验收后15个工作日内付95%；剩余5%作为质保金，质保金期满15内付清;验收期限为工程竣工后一个月内验收，如不验收视为合格，质保期为合同竣工后一年等内容。合同签订后，原告组织人员设备进场施工。2017年12月13日，***、葛树彪、葛平军三人又与***签订《合同书》一份，主要对逾期付款及违约责任进行了约定。在原告完成施工后，蚌埠华邦汽车贸易有限公司（甲方）、***（乙方）、***（丙方）对案涉工程款进行结算，并签署《合同书》一份，主要约定：***（丙方）丙方于2017年4月分体单项承包建设乙方总包位于邵圩小区旁华邦汽贸城1＃展厅（业主为甲方）工程款为531695.00元，丙方从甲方处预购的车辆，价格肆拾万元（￥400000.00元），经乙方同意，该车款从甲方以后支付乙方工程款中扣除，充抵丙方的部分工程款。剩余壹拾叁万壹仟陆佰玖拾伍元（￥131695.00）由乙方支付等内容。庭审中，原告***自认于2020年1月原蚌埠华邦汽车贸易有限公司股东孙志强向其交付了一辆登记在原蚌埠华邦汽车贸易有限公司股东常仁群名下的车牌为皖Ｃ×××××奔驰汽车。

一审法院另查明，在该院审理的（2019）皖0321民初1292号***与蚌埠华邦汽车贸易有限公司的建设工程施工合同纠纷一案中，蚌埠华邦汽车贸易有限公司依据三方结算的《合同书》主张在其应付***的工程款中应扣除以车抵债的400000元，***予以认可，（2019）皖0321民初1292号民事判决对此节予以认定。

一审法院认为，原告***与被告***作为自然人，并无相关建设工程施工资质，双方签订的《建筑工程承包合同》应属无效合同。但原告***已按约组织完成钢结构施工并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权参照合同约定向被告***主张案涉工程欠款。经蚌埠华邦汽车贸易有限公司、***、***三方结算，案涉工程价款为531695元，三方均同意工程款中的400000元由蚌埠华邦汽车贸易有限公司以车抵债向***支付，剩余131695元由***向原告***支付。上述结算是当事人单独对案涉工程欠款的支付安排，是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，原、被告应按此支付安排主张权利、承担义务。故被告***现应付原告***工程款131695元及利息，利息以131695元为基数，从原告起诉之日（即2021年3月4日）起按一年期市场贷款报价利率计算至款项付清之日止。一审法院对原告要求***支付531695元及利息的诉讼请求，部分予以支持。被告***虽辩称原告未完成涉案工程，欠原告31600元工程款，但未提交充分证据予以证明，一审法院对该辩称不予采信。

***、葛树彪、葛平军虽就案涉工程与原告又签订了一份合同书，但根据原告的诉称及其与***就案涉工程签订建筑工程承包合同，并且工程款由***、***、蚌埠华邦汽车贸易有限公司进行结算的事实，表明案涉工程系***从蚌埠华邦汽车贸易有限公司承包再转包给原告施工，案涉工程的实际承包人是***，故原告要求葛树彪、葛平军承担连带付款义务，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。原告虽陈述***、葛树彪、葛平军三人系合伙关系，但未提供证据予以证明，一审法院对该陈述不予采信。原告***与安徽汇建建筑工程有限公司并无施工合同关系，安徽汇建建筑工程有限公司即非合同相对人，也非案涉工程的发包人，现原告要求与其承担连带付款责任的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持。

关于原告***依据其与***、葛树彪、葛平军签订的《合同书》主张的逾期付款违约金及律师费，因该合同书系无效合同，故其要求被告支付违约金531.695元的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。对其要求被告赔偿律师费20000元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决:一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***工程款131695元及逾期付款利息（利息以131695元为基数，从2021年3月4日起按一年期市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告***其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9316元，减半收取计4658元，由原告***负担3191元，被告***负担1467元。

二审中，***向本院提交如下证据:两份电话录音、一份书面整理的录音通话，证明目的：葛平军认可建筑工程真实性，葛平军、***、葛树彪三人合伙承包案涉工程，对***的工程款支付有连带责任；华邦汽贸公司未支付工程款是因为葛平军、***、葛树彪三人施工的工程存在质量问题。

***对***提交证据的质证意见：对证据的真实性无异议，葛平军、葛树彪都是证明人，工程还是由***当家，工程本来就是由***做的，葛平军在录音里也讲他只是证明。葛平军、葛树彪对***的工程都不知情，***不认可他两对工程质量有问题的说法。

本院对***提交证据的认证意见：葛平军、***、葛树彪是否合伙承包关涉该三人之间权利义务关系，葛平军、葛树彪在通话中并未说明该三人之间系合伙承包关系；华邦汽贸公司未支付工程款是否系因该三人施工的工程存在质量问题与本案不具关联性，本院对该证据不予采纳。

***向本院提交如下证据:《证明》一份，证明目的：南墙是华邦汽贸孙志强自己做的，与***无关，要从***工程款中扣除南墙工程款126000元。

***对***提交证据的质证意见：对书证的形式真实性无异议，对证明目的不认可，没有直接证据证明。1.需要第三方中立机构对南墙工程为自建的事项进行评估、鉴定，需要提供证据证明南墙为自建（例如发票、施工清单、施工班组的付工资款记录等）；2.孙志强证明的南墙是否自建与该案债权债务没有关联性，葛平军、***、葛树彪已于2019年3月26日合同书中认可***三人承包的工程应支付***531695元的事实。

本院对***提交证据的认证意见：该《证明》属于书面形式的证人证言，其内容与孙志强存在利害关系，且无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采纳。

经审查，***对一审法院认定“庭审中，原告***自认于2020年1月原蚌埠华邦汽车贸易有限公司股东孙志强向其交付了一辆登记在原蚌埠华邦汽车贸易有限公司股东常仁群名下的车牌为皖Ｃ×××××奔驰汽车”有异议，主张并非是自认交付而是借用；对一审法院认定的其他事实无异议。***对一审法院认定的事实无异议。对各方当事人均未提出异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.原判认定工程款是否正确；2.葛树彪、葛平军是否应当承担连带责任；3.律师费主张应否支持。

（一）关于工程款认定的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”2018年8月4日***与***签订《合同书》，根据该《合同书》载明的内容，1#展厅钢构工程款为531695元，***从甲方购车辆一台，价格40万元，该车款从甲方以后支付***的工程款中扣除，冲抵***的部分工程款，剩余工程款131695元，由***支付。在（2019）皖0321民初1292号案件中，蚌埠华邦汽车贸易有限公司依据该《合同书》主张在其应付***的工程款中应扣除以车抵债的40万元，***予以认可。（2019）皖0321民初1292号民事判决已发生法律效力，该判决中，在蚌埠华邦汽车贸易有限公司应付***的工程款已经扣除40万元。由此可见，***、***与蚌埠华邦汽车贸易有限公司三方之间就以车抵款达成协议，在此情形下，***径行向***主张该40万元的工程款与三方协议相悖，本院不予支持。一审法院判决***支付***工程款131695元并无不当。

（二）关于葛树彪、葛平军应否承担连带责任的问题。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。***主张葛树彪、葛平军与***之间成立合伙关系，但其并不能提供证据证明该三人之间订立了合伙合同。在（2019）皖0321民初1292号案件中，系由***一人作为原告向蚌埠华邦汽车贸易有限公司主张工程款，故不能认定该三人之间存在合伙关系。案涉工程系由***借用安徽汇建建筑工程有限公司资质与蚌埠华邦汽车贸易有限公司签订《建设工程施工合同》承建，2017年4月5日***系与***签订《建筑工程承包合同》。由此可见，与***成立建设工程施工合同的相对方为***。葛树彪、葛平军虽在2017年12月13日的《合同书》中签名，但其中并未明确约定葛树彪、葛平军加入债务，而且***施工完毕后亦仅与***进行结算，并于2018年8月4日与***签订的《合同书》，因此双方权利义务关系应当以最后签订的该《合同书》为准。该《合同书》约定了***对剩余131695元的支付责任，而葛树彪与葛平军并非该《合同书》的签订主体，该《合同书》亦未约定葛树彪与葛平军的工程款支付责任。故此，***主张葛树彪、葛平军承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院对其该主张不予支持。

（三）关于律师费的问题。律师代理费并非***为提起本案诉讼而支付的必要费用，其亦未提交已支付律师代理费的相关证据，且在本案中，***的大部分诉讼请求未获支持，由此可见协商不成的原因并非当然在于***一方，一审法院驳回***关于律师费的诉讼主张并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9316元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王宇堂

审 判 员　洪增余

审 判 员　罗正环

二〇二一年十一月九日

法官助理　马兆云

书 记 员　施　微

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。