***、中国移动通信集团青海有限公司及其西宁分公司与***、宁夏四通信息网络有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青01民终727号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1950年4月18日出生，住上海市杨浦区控江路。

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团青海有限公司，统一社会信用代码91630000710561689J，住所地青海省西宁市昆仑东路18号。

法定代表人：余云峰，总经理。

委托代理人：刘建成，青海西羌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司，统一社会信用代码91630100757414555J，住所地西宁市城西区西关大街56号。

负责人：吴强，分公司总经理。

委托诉讼代理人：路宏，该分公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年4月9日出生，住西宁市城西区同仁路。

委托诉讼代理人：李建文，青海盛通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏四通信息网络有限公司，统一社会信用代码91640000694349628G，住所地宁夏回族自治区银川市新华西街257号。

法定代表人：陈有贵，执行董事。

上诉人***、中国移动通信集团青海有限公司（以下简称移动青海公司）及其西宁分公司与被上诉人***、宁夏四通信息网络有限公司（以下简称宁夏四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，***于2017年1月5日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令***支付工程款194522元及利息，宁夏四通公司承担连带责任；移动青海公司及其西宁分公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。西宁市城东区人民法院于2017年3月12日作出（2017）青0102民初118号民事判决，***、移动青海公司及其西宁分公司不服提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理,上诉人***、上诉人移动青海公司及西宁分公司的诉讼代理人刘建成、路宏,被上诉人***及其诉讼代理人李建文、被上诉人宁夏四通公司法定代表人陈有贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：驳回***对其的诉讼请求，由宁夏四通公司按照约定给***付款。事实和理由：***系宁夏四通公司的项目管理人员，代表宁夏四通公司与***就工程相关事宜发生关系。***的身份是宁夏四通公司的代理人，代理行为的法律责任应当由被代理人承担，所以判决其与宁夏四通公司支付工程款与事实不符。移动青海公司及西宁分公司与宁夏昊联通信科技有限公司签订的施工合同约定合同总价款以甲方审计结果为准，而原审判决无视合同约定，认定***主张的合同价款，将审计结果弃之不认。民事行为遵循“约定大于法定，有约定从其约定”，既然合同约定价款以审计结果为准，就应当严格遵守约定，且法律也应当保护合同约定内容。其次，国有资产基本建设投资项目的相关政策规定工程造价实行第三方审计制度，即对投资项目的工程价款以最终第三方审计结果为准，而原审判决无视国有资产管理的规定，判决结果错误。

移动青海公司及其西宁分公司上诉请求：改判驳回***对其公司的诉讼请求。事实和理由：本案案由应为建设工程施工合同纠纷而非合同纠纷。原审判决已经查明移动青海公司向宁夏四通公司支付了相应的工程款，且移动青海公司对《西宁及三县渠道营业厅接入工程宁夏昊联传输光缆线路施工合同》提交了充分证据，证实在该施工合同中移动青海公司仅欠付施工合同相对方宁夏四通公司工程尾款为45496元，一审判决无视基本事实，无视建设工程施工合同不得违法分包、转包的法律规定，突破法律规定的合同相对性原则和当事人意思自治原则，以移动青海公司未举证证实与宁夏四通公司的所有工程款项明细及支付情况为由，判决移动青海公司对***、宁夏四通公司欠付的工程款及利息承担连带支付责任属于认定事实错误。移动青海公司未支付给宁夏四通公司的工程款为141491元（含质保金），移动青海公司仅在此范围内对宁夏四通公司负有支付义务。

***辩称：工程款是移动青海公司给宁夏四通公司，再给***，其与***结算，对外都应当承担责任。最后一项工程完成时间是2010年4月，至今不付工程款的理由是未做审计，但最后一笔审计是2016年做出，而且当时很多营业厅都已经拆除，审计的真实性可想而知。一审时移动青海公司只出示了一个工程的款项，其他三项工程没有出示，所以应该承担连带责任。

宁夏四通公司辩称：合同是宁夏昊联通信科技有限公司签订，不是宁夏四通公司签订，宁夏四通公司与本案无关。

一审法院认定事实：1.2011年6月29日，***以宁夏四通公司代表的名义向***出具了工程结算单，在扣除了34.5%的费用以后，向***支付了168396.92元的工程款；2.移动青海公司及其西宁分公司与宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司签订的有关施工合同，在履行过程中变更为宁夏四通公司青海分公司，并向该公司支付了相应的工程款；3.移动青海公司及其西宁分公司尚有部分工程款未向宁夏四通公司结算支付。

一审法院认为本案争议焦点为：1.***按34.5%从***应得工程款中扣除相关费用是否符合约定；2.移动青海公司及其西宁分公司在欠付工程款范围内是否有向***连带支付的责任；3.移动青海公司及其西宁分公司是否应当对发包给宁夏四通公司工程的款项结算和支付情况承担举证责任。

关于***从***应得工程款中扣除费用的扣费基准问题，一审法院认为***以宁夏四通公司代表名义，于2011年6月29日向***出具结算单，以34.5%扣除相关费用，***未在结算单签字确认。***提出未签字是因为对扣费基准有异议。***提交的与***之间2015年12月15日的短信记录中有关于“管理费”扣费基准的交流记录，***提出宁夏四通公司扣除的“管理费”为22%，***表示“22%可以”，可见***对此标准表示认可，故***与***约定的相关扣费基准应为22%。***与***之间对***所施工的工程款总额453644.81元无异议，***认可***已付款168396.92元，故***应得的工程款应当为453644.81元×78%-168396.92元=185446.03元。***诉求支付工程款194522元与双方约定不符，对超过约定部分不予支持。至于***称***的工程款应以移动青海公司及其西宁分公司的最终审计为准的抗辩理由，系***与移动青海公司及其西宁分公司之间的约定，没有证据显示此项约定征得了***的同意，对其抗辩理由，不予采信。

移动青海公司及其西宁分公司在欠付工程款范围内是否有向***连带支付的责任及对未付的工程款是否应当承担举证责任，一审法院认为，根据《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，当事人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付份工程款范围内承担责任。据此***请求移动青海公司及其西宁分公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的主张符合法律规定。

移动青海公司及其西宁分公司认为，对其应付宁夏四通公司的工程款数额和是否付清工程款的事实，应由***举证证明，此主张有违常识，如此抗辩属明显的强词夺理。移动青海公司及西宁分公司仅提交了其与宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司签订的《2009年西宁及三县渠道营业厅接入工程宁夏昊联传输光缆线路施工合同》和双方之间通信工程施工审核定案表及电子转账凭证，证实移动青海公司尚欠付宁夏四通公司工程款45496元。对宁夏四通公司的其他工程款项的结算情况，以***未提交相关合同线索，无法查找为由未予提交。因移动青海公司及其西宁分公司为涉案工程的发包方，对其发包给宁夏四通公司的所有工程及结算和工程款付款情况应当了解，有义务向法庭证实其发包给宁夏四通公司工程的款项结算及支付情况。因其未举证证明其尚欠付宁夏四通公司工程款的具体数额，视为拒绝出示证据，应当承担相应的不利后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第七十五条之规定，移动青海公司及其西宁分公司应当对***主张所获支持部分全额承担连带支付的责任。移动青海公司及其西宁分公司表示，因***不能提供其具体施工的工程，宁夏四通公司所承包的工程中由***负责施工部分的工程款数额中尚未支付的部分无法确定。因移动青海公司及其西宁分公司所要证明的内容为其尚欠付宁夏四通公司工程款数额，与***所负责工程的确定无关，此项抗辩显然没有针对性，不予采信。遂判决***、宁夏四通公司在判决书生效后七日内支付***工程款185446.03元，并按照银行同期贷款利率6%的基准支付自2010年4月至实际支付之日的利息；移动青海公司及其西宁分公司对上述款项承担连带支付责任；驳回***其他诉讼请求。

本案二审期间，各方当事人除对***应得工程款数额是否受审计结果约束、移动青海公司未付工程款的数额、***与宁夏四通公司是否支付工程款外，对原审判决查明的基本事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。

二审时，移动青海公司及其西宁分公司提交了2009年、2010年与宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司签订的西宁建行、西宁工行、农业发展银行专线接入工程施工合同及转账凭证，认可包括2009年西宁及三县渠道营业厅接入工程未付工程款45496元在内，未付工程款总额为148242元。宁夏四通公司认可收到过移动青海公司的工程款，并曾设立过青海分公司。各方认可***参与施工的即是西宁建行、西宁工行、农业发展银行专线接入工程及西宁及三县渠道营业厅接入工程。***认可涉案工程于2010年年底终验，其与***商定的是终验后支付剩余工程款。

本院认为，依法成立的合同对当事人有法律约束力，所以不管移动青海公司与他人签订的合同中对工程款数额的如何确定，只要***不是合同的当事人，移动青海公司与他人签订的合同对***并无约束力。除非***自愿，或者与***商定的一方在协商时就将移动青海公司签订的合同条款作为与***商定的内容，但截至目前，***并不认可工程款应按审计结论确定，***等也未提交与***商定工程款时***同意按审计结论确定的任何证据，而且此说法与***给***出具工程结算单，确认工程总价款的行为相矛盾，所以对***的此辩解理由不予采信。同样，***与***商定的价款数额对移动青海公司亦无约束力，不因***应得工程款数额的高低而影响移动青海公司及其西宁分公司应支付的工程款。按照***民事行为“约定大于法定”的说法，***对***自愿认可的***施工项目的总价款453644.81元无异议，对此数额应予认定，***主张的扣款也应以双方认可的比例扣减。二审时，***认可除22%的扣费外，工程款税金亦由其和另一施工人员负担，并称已支付了其个人应负担的部分。***与***均认可提交给移动青海公司的工程款发票是由***向税务部门申请开具，而***未提交其支付了开具发票费用的证据，***也不认可***支付了费用，而是称由自己负担税款，所以***应负担部分税款，并从其应得工程款中扣减。各方均无异议的四张工程款发票总额为957392元，税款合计为31737.55元，按照***施工部分工程总价款的占比，***应负担453644.81元÷957392元×31737.55元=15038.33元。综上，***应得工程款数额为453644.81元×78%-15038.33元=338804.62元，扣减已付款168396.92元，拖欠***的款项数额为170407.7元。

二审时移动青海公司及其西宁分公司认可涉案的四项工程未付工程款总额为148242元，***与宁夏四通公司对此无异议，***除不认可西宁及三县渠道营业厅接入工程未付工程款45496元外，对其他三项工程的未付款无异议。因有关西宁及三县渠道营业厅接入工程的合同中明确约定工程款以审计结论为准，而根据该工程的审核定案单及付款单据计算，移动青海公司未付款项为45496元，所以对***主张此项工程按合同价款计算未付款的理由不予采信，移动青海公司及其西宁分公司未付工程款应认定为148242元。移动青海公司及其西宁分公司认可本案属于建设工程施工合同纠纷，应该适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，***也属于实际的施工人，移动青海公司及其西宁分公司作为发包人应在欠付工程款的范围内对***承担责任。

涉案的四项工程均是由移动青海公司与宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司签订，***开具工程款发票时却是以宁夏四通公司青海分公司名义开具。二审时，***陈述与移动青海公司结算时因宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司被吊销执照而通过他人介绍找到宁夏四通公司，并以宁夏四通公司名义完成工程后续事务，所以不排除宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司亦是***联系，仅仅是借用宁夏昊联通信科技有限公司名义签订合同的可能性。同时，***认可宁夏四通公司收到工程款扣除部分费用后转到***指定的账户，再提取现金支付给***，结合***与***协商工程施工，由***以宁夏四通公司名义进行结算并支付工程款，而与***一同施工的另一施工人员与宁夏昊联通信科技有限公司是何关系也无证据证明，但其施工部分也由***负责开具发票、***个人支付税款，以及***在结算单中写明挂靠费事项等一系列事实，应认定涉案工程由***借用宁夏昊联通信科技有限公司名义签订，并将工程违法分包给***及他人施工，***应对拖欠***工程款承担责任，对其所谓宁夏四通公司代理人说法不予采信。宁夏四通公司允许***借用公司名义对外经营，并通过公司账户进出工程款，亦从中获取利益，应与***共同承担支付工程款的义务。

综上，***的上诉理由不予采信，移动青海公司及其西宁分公司所述应在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由应予采信。***认可工程终验后支付工程款，而其又认可工程于2010年年底终验，所以一审判决从2010年4月计算利息错误。而且***起诉时并无明确的利息数额，庭审中明确诉讼请求时主张的是从2010年4月至判决生效之日的利息，一审判决计算至实际支付之日错误，应予纠正。***与宁夏四通公司应付工程款利息为170407.7元×6%×6.5年=66459元（计算至2017年6月底）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初118号民事判决；

二、***、宁夏四通信息网络有限公司在判决生效后十日内支付***工程款170407.7元及利息66459元；中国移动通信集团青海有限公司及其西宁分公司对上述款项在148242元范围内承担连带责任；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4478元，由***负担3478元，中国移动通信集团青海有限公司及其西宁分公司负担1000元；一审案件受理费2239元，由***负担1000元，***和宁夏四通信息网络有限公司共同负担1239元。

本判决为终审判决。

审判长　张　磊

审判员　陈志秀

审判员　刘　红

二〇一七年七月五日

书记员　陈　倩

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。