河北科信兴宇铁塔有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终1320号

上诉人（原审被告）：河北科信兴宇铁塔有限公司，住所地河北省景县龙华工业区，统一社会信用代码91131127663662830C。

法定代表人：高建龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王冠亮，河北人民长城律师事务所律师。代理权限为一般授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月10日出生，住所地开封市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：朱超杰，河南基策律师事务所律师。代理权限为一般授权。

上诉人河北科信兴宇铁塔有限公司因与被上诉人***合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北科信兴宇铁塔有限公司上诉请求：1、撤销金明区人民法院（2020）豫0211民初283号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者将本案依法移送河北景县管辖；2、确认被上诉人捏造事实虚假诉讼构陷上诉人，严惩虚假诉讼责任。事实和理由：一、一审起诉和一审判决实质否定贵院（2019）豫02民终2740号民事案件裁判结果，且两案主体、法律关系、诉讼请求相同，是明显的重复诉讼。一审判决未按照法定程序全面客观审核案涉证据，未表明合议庭对案涉证据有无证明力和证明力大小作出的判断，也未释明对案涉证据不作评判的缘由，由于一审判决的诉讼证据要素缺失，无论事实认定或者实体判决，违背生活常识和正常逻辑。一审原告2017年中首次起诉上诉人提成款592986.75元，因案件被裁定移送河北景县，原告撤诉。2018年1月，一审原告再次起诉上诉人，诉状的事实理由和诉讼请求与前案诉状一字不差，形成（2018）豫0211民初820号民事案件。原告该案中两次变更诉讼请求最终主张792795.03元，因证据不足，一审于2019年6月20日作出（2018）豫0211民初820号民事判决：被告给付原告386164.29元，驳回原告其他诉讼请求，原告未上诉。被告依法上诉，二审民事调解书2019年9月30日生效，确定上诉人给付被上诉人30万元后案件再无争议，该调解书已经履行终结。2020年1月9日，原告挑起本案再次起诉，证据材料与前诉完全相同，仍坚持已被前诉判决驳回的诉讼请求，重复主张提成款50万元，明显重复诉讼。一审判决对（2019）豫02民终2740号民事调解书作如下解读：“根据民事调解书第二项“如铁塔公司未在2019年10月31日之前履行300000元支付义务，仍需按照386164.29元支付”的调解意见，可以认定原、被告双方系在（2018）豫0211民初820号民事判决确认的提成款前提下进行调解的。”明显主观臆断：1、原告在对被告发起诉讼之前知道，根据其要求运抵工地的多宗铁塔仍散落现场，大量钢结构通信增高架成品遭退货，自2016年初消极履行合作承诺，导致上诉人损失巨大资金匮乏。内蒙联通高层2017年3月26日主持调停时，原告表明可以退让八九万按5.5％结算，对铁塔退货约百万元损失原告只同意承担两三万元，和谈失败，上诉人因此丧失内蒙市场。针对原告在2018年的恶意诉讼，上诉人提起索赔诉讼，积极全面维权。原告在提交录音证据中表明“按5.5％结算的话退让八九万”，可推知未结算回款不超过900万元、提成款不超过49.5万元，与2017年和2018年两次诉讼中的原始请求金额基本接近，与一审判决大相径庭。2、前诉一审判决本院认为：“被告出具的说明中未查到回款的兴安盟3779073.71元、吉林电信542699元，因在上述彩信及电子邮件中不显示，本院认为可以待双方进一步核对后另行处理。”但既未指导原告撤回该部分起诉，也未裁定驳回起诉以为原告保留诉权，而是判决驳回原告406030.74元的其他诉讼请求，原告并未上诉，承担一审受理费4987元。原告已纳入前诉的诉讼请求不再享有新的诉权，无可争议。如果一审认为前诉剥夺原告诉权确有不当的，应当告知当事人通过审判监督程序寻求救济，重复判决上诉人承担债务，明显枉法。3、被告不服前诉一审判决依法提起上诉，上诉请求驳回被上诉人全部诉讼请求，上诉人经贵院2740号民事调解书确定的义务已经全面履行，一审原告的诉讼请求和上诉人的上诉请求视为得到满足，上诉人从此不存在拖欠业务提成事实。前诉一审判决从未得到过上诉人的认可，同时因当事人上诉后二审调解结案，既未生效、也无证明力，更无法律拘束力，一审法庭据此确认本案基本事实缺乏依据。一审不顾被告强烈抗议实施重复审判，上诉人自愿给付30万元终结诉讼纠纷的前诉裁判结果，被一审判决强行变更为862585.86元，明显违法。二、一审原告始终在实施虚假诉讼，明显恶意诉讼虚假诉讼，审判存在地方保护背离司法公正。1、原告在前诉案件中存在明显诉讼，一审判决使用前诉判决认定事实错误。原告该案中根据2015年10月25日、2016年1月20日和2016年10月30日等电子文档向法庭提供《***案未结算提成工程回款清单》，支持乙方诉讼请求的标的，原告确认提成款已经结清的甘肃联通、河南联通，事实上2015至2016两年度尚有大量回款，2016年1月20日电子邮件第二行和第三行记载甘肃联通2015年1月27日324630.01元、1月28日1082521.94元，上诉人原告对数百万回款始终未主张提成，充分证明回款与提成不存在必然关联。原告主张金额甘肃联通尚有未结算回款，甚至平凉增补合同5410501元纯属虚构，案涉铁塔业务中有一541050.01元合同是原告主张10110638.31元总额的有机组成，甘肃联通既无541050元合同、也无该金额的回款，一审原告故意捏造事实，实施诉讼诈骗。上诉人前诉同意调解付款30万元，是权衡二审败诉风险和案涉所得税代扣代缴义务风险后作出的选择，与前诉一审判决没有关联，此间的诉讼处分权一审无权干涉。2、一审原告对案涉内蒙、吉林铁塔合同尾款的起诉是虚假诉讼。甲方付款分三期，分别为铁塔到货内蒙联通按50％、吉林电信按30％首付款，初验合格再付40％，终验合格付清余款。一审原告知道截至2016年10月内蒙回款90％、吉林回款70％，两地均只剩尾款。账期超过一年的回款根据合作协议上诉人有权取消结算提成，一审原告不再参与尾款的清收和提成是双方无可争议的事实。一审原告明确承认2016年10月因铁塔退货约百万元损失的承担发生分歧反目后再未履行合作义务，一审原告假手铁塔付款方高层施压上诉人妥协付款：“通信行业毕竟相通的，你们达不成协议那是两败俱伤，刘总拿不到钱他在业内给你乱嚷嚷。”激化付款方对上诉人的对立和敌视，上诉人努力至2017年6月方才促成陆续恢复回款。一审原告知道铁塔后续回款事实，因对内蒙、吉林尾款不享有权利，2017年起诉未主张、2018年起诉未主张、2019年接受中级法院调解结案时亦未主张。2020年1月，一审原告为损害上诉人，捏造合作提成事实三度挑起诉讼，明显恶意诉讼虚假诉讼。3、一审原告起诉报销差旅费、招待费、差旅费明显虚假诉讼。被上诉人在2018年的诉讼中已经向法庭明确承认2016年之前与上诉人合作良好，从2012年、2013年一直到2016年春节前结账始终正常，双方之间的矛盾是从2016年初开始的。被上诉人所有差旅、宴请既无审批也无报备完全自主，费用单据不曾交付上诉人、更未提出过报销请求，在2017年、2018两度诉讼之后突然提出报销60716.4元费用的诉讼请求。一审原告在接受前诉二审调解付款后没有新事实证据，针对上诉人再三实施连环诉讼，始终离开当地寸步难行；否则，虚假诉讼不但不能实现利益，相反涉嫌犯罪面临危机。一审一再给予庇护，损害司法公信力。三、一审判决放任一审原告重复诉讼和虚假诉讼，迳行推翻上级法院前诉裁判结果，给予一审原告法外利益，是权力滥用的枉法裁判。1、随意签发调查令帮助原告违法调查取证。第一，原告保证按期回款方可主张结算提成，对全面履行按期回款义务的证明责任不存在例外情形。第二，原告在通信行业的人脉资源优势是缔结和履行合作的基础，甚至能够迫使通信头部企业高层向上诉人施压，并不存在申请司法调查的客观事由。第三，假如原告确有司法调查申请权的，应当在前诉确定的举证期限内行使，原告前诉中已委托执业律师全程代理，应当知道民事诉讼的证明责任和不利后果，无权随时申请司法调查令。最后，上诉人在2018年的交叉诉讼中明确承认未回款仅仅162.51万元，一审原告当时知道除吉林电信30％尾款外案涉铁塔款均已到账，无权对内蒙回款申请司法调查。一审判决回避上诉人对调查令的强烈异议，地方保护司法不公。2、强争管辖包揽案件，放任重复诉讼虚假诉讼，不能定分止争反而不断扩大矛盾。本案原告诉讼请求一是提成款结算、二为合同费用报销。首先，前诉与本诉一致认定“2013年之前的提成已结算完毕，2014年、2015年没有部分提成款未结算，双方因结算提成款存在分歧”，表明该争议标的是尚未达成协议之前的结算纠纷，明确要求被上诉人应当与上诉人作进一步核对后处理。本案一审判决载明“被告未在本院指定期间内对付款明细进行核实，视为放弃相关权利”，证实原告结算提成诉讼请求的核心是上诉人公司机关为债权债务清算实施核算，核算清结之后提成款给付义务方才产生，被上诉人请求结算提成的争议标的为非货币履行，履行地依法应为河北景县。其次，对于上诉人对差旅费报销争议依法提出的管辖权异议，一二审均未作审查，未公开任何理由和依据，迳行予以驳回。被上诉人无权请求上诉人到开封审查报销票据，报销请求的履行地应为河北景县。被上诉人在发起两场连环诉讼收割利益后，现在竟觊觎与其毫无瓜葛的回款，加之差旅费、招待费等莫许有的付款主张，为牟取非法利益损害上诉人，重复诉讼虚假诉讼不受规制。综上所述，被上诉人一而再再而三挑起争端，根源在于管辖权借位，本案对被上诉人的违法行径不能依法查处的，依法移送案件管辖为宜。上诉人请求贵院查明事实，准许上诉人前列所请。

***辩称，1.被上诉人的起诉不属于重复诉讼，被上诉人第一次向上诉人提起诉讼，提供了自己所掌握的相关的建设方付款信息的证据，前案根据被上诉人提供的证据进行了审理，并作出了一审判决，本案被上诉人是基于新的事实及新的证据提出了要求上诉人支付款项的诉讼，这两个案件所审理的事实完全是不同的事实，是同一合同关系下不同履行的事实，上诉人称双方进行前案的调解，是一揽子的协商解决不属实，当时二审调解的时候，调解书明确了调解内容仅对前案一审判决的范围进行了协商调解，并且前案的调解和前案的一审判决差距不大，是被上诉人进行了适当的让步，这完全符合在诉讼中民事纠纷的调解惯例和现实情况，也就是说双方对一审判决认定的事实是没有异议的，只是对上诉人所负的债务进行了讨价还价的变更，这完全符合诉讼常理。2.关于提成比例的问题，双方在谈话录音的时候，对方的法定代表人明确认可按照6.5%进行提成，并且已经按照这个比例实际履行了很长时间，上诉人称这是其对被上诉人的奖励不成立，双方是平等主体之间的民事合同法律关系，不存在奖励的情形，所以说上诉人称对其实际按照6.5%计提佣金的事实称作奖励是枉顾事实的狡辩。3.关于恶意诉讼的问题，我们认为上诉人在本案中存在恶意诉讼，而非被上诉人，被上诉人提起诉讼之后，主张其佣金合法的债权，经过相关四次的审理，已经是很清楚了，首先上诉人不履行最高人民法院民诉证据意见的相关规定的举证义务，说明建设方实际付款的情况，关于上诉人和建设方之间的合同的履行情况，只有上诉方的财务部门能够获悉，也只有他能够提供明确的数据，这个案件本来在第一次诉讼的时候，上诉人就完全知道建设方付款的情况，并且在前案的诉讼中，被上诉人和一审法院都要求上诉人提供相关建设方的付款信息，上诉人为了逃避债务，拒不提供相关证据，经过本案通过调查令的方式经过调取获知，这些付款信息上诉人当时已经完全知情，被上诉人提起第一次诉讼之后，上诉人为了逃避债务混淆是非，提起了一个向被上诉人主张300万元的一个诉讼，后来自己又进行了撤诉，所以从本案相关的几个诉讼看，上诉人违背了诚实信用的原则和法律规定的举证义务，是恶意诉讼。4.被上诉人认为被上诉人所主张的差旅费应当得到支持，被上诉人提供的差旅费其中包括被上诉人前往建设方住所地进行调查的差旅费的证据，有充分详实的相关票据，并且双方在合同中有明确约定。综上，认为一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付合作提成款562587.2元及利息暂计95962.91元；2、依法判令被告支付差旅费、招待费、交通费等合计67393.34元；3、本案诉讼费用由被告铁塔公司承担。

一审法院认定事实：2011年1月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《铁塔销售合作协议》，约定：甲方代表乙方参加选型投标，销售乙方产品；乙方负责产品的生产、运输、安装、验收和售后服务，并按约定时间和方式向甲方支付相关的费用和报酬。甲方权利与义务：1、甲方负责在铁塔采购项目招标前后与招标单位的商务协调工作；2、甲方负责催要货款，保证建设单位按签订合同中相关规定的时间和方式付款。乙方权利和义务：1、乙方负责产品的生产、运输、安装、验收和售后服务；2、乙方负责招投标过程中的标书制作、技术答疑等支持性工作；3、如有需要，乙方负责产品设计、提供相关的备品备件。关于利益分配：1、甲乙双方进行分配的利益总额为采购中标的合同金额以及相关的续签和补签金额；2、分配比例：乙方支付给甲方的利益分成为：相关利益总额的5.5％；如果市场销售单价较高，提成比例适当提高。支付方式为乙方按照建设单位的付款进度，在收到相应付款后的第3个工作日内，将收款额的5.5％支付给甲方。甲方所有业务费用（包括差旅费、招待费、交通费）由乙方负责；因业务需要支付沟通协调费暂由乙方垫付，乙方以后从甲方的业务提成中分批扣除。甲方负责催要货款，保证建设单位按签订合同中相关规定的时间和方式付款，对项目完成一年后，建设单位才给予的付款，乙方根据具体情况，减小对甲方的利益分成比例。

被告在2011年按约定支付给原告的利益分成为相关利益总额的5.5％，2012年后双方口头约定按6.5％结算提成款。2013年之前的提成款已结算完毕。因2014、2015年尚有部分提成款未结算，原告曾向法院提起诉讼，1、请求被告支付合作提成款792795.03元；2、利息按同期银行贷款计算；3、诉讼费由被告承担。一审法院于2019年6月20日作出（2018）豫0211民初820号民事判决：一、铁塔公司于判决生效之日起十日内支付***386164.29元；二、驳回***的其他诉讼请求。后铁塔公司不服该判决向开封市中级人民法院提出上诉。开封市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）豫02民终2740号民事调解书：一、铁塔公司支付***300000元至工商银行账户6212××××9437，并于2019年10月31日之前支付完毕；二、如铁塔公司未在2019年10月31日之前履行300000元支付义务，铁塔公司仍需按照386164.29元支付；三、上述协议履行完毕后双方就（2019）豫02民终2740号合同纠纷一案再无其他纠纷。

根据中国电信集团公司吉林省分公司（以下简称“吉林分公司”）出具的付款明细显示，吉林分公司向铁塔公司付款金额共计为5258689.95元；中国联合网络通信有限公司通辽市分公司（以下简称“通辽分公司”）出具的付款明细显示，通辽分公司向铁塔公司付款金额共计为11771101.18元；中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司（以下简称“兴安盟分公司”）出具的付款明细显示，兴安盟分公司向铁塔公司付款金额共计为8559692.31元；中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司（以下简称“呼伦贝尔分公司”）出具的付款明细显示，呼伦贝尔分公司向铁塔公司付款金额共计为6685513.43元。

再查明，（2018）豫0211民初820号民事判决中查明未结算回款金额中，吉林分公司为3319199.98元、通辽分公司为10355569.41元、兴安盟分公司为3932182.32元、呼伦贝尔分公司为6012878.07元。

一审法院认为，原、被告双方签订的《铁塔销售合作协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原、被告双方在2012年后口头继续沿用该协议，并按6.5％结算提成，亦是双方真实意思表示，双方均应恪守履行。根据原告调取的吉林分公司、通辽分公司、兴安盟分公司、呼伦贝尔分公司出具的付款明细显示，未结算回款金额为8655167.09元，被告未在一审法院指定期间内对付款明细进行核实，视为放弃相关权利，故一审法院对未结算回款金额予以确认。原告主张被告支付合作提成款562585.86元，于法有据，予以支持。关于原告主张利息缺乏依据，不予支持。关于原告主张的差旅费、招待费、交通费，根据原告在（2018）豫0211民初820号一案中提交的录音资料显示，原告明确表示“不拿公司的工资和差旅费”，故原告该项诉请于法无据，不予支持。其他原告主张超出一审法院认定部分，因证据不足，不予支持。关于被告辩称本案系重复诉讼应当驳回的意见，结合（2019）豫02民终2740号民事调解书第二项“如铁塔公司未在2019年10月31日之前履行300000元支付义务，铁塔公司仍需按照386164.29元支付”的调解意见，可以认定原、被告双方系在（2018）豫0211民初820号民事判决确认的提成款前提下进行调解的。本案中，原告依付款明细主张的未结算回款金额，多于其在（2018）豫0211民初820号一案中主张的金额，因此，原告就超出部分另行提起诉讼，不属于重复诉讼，故对被告的该项辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告河北科信兴宇铁塔有限公司于判决生效后十日内支付原告***提成款562585.86元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计11059.43元，由原告***负担2489.43元，被告河北科信兴宇铁塔有限公司负担8570元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合以下条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中***所主张的提成基数即未结算回款金额（呼伦贝尔公司的672635.36元，兴安盟公司的4627509.99元，通辽公司的1415531.77元，吉林公司的1939489.97元），系其根据相关公司付款明细，扣除（2018）豫0211民初820号案件当中相应公司未结算回款金额之后的数额，铁塔公司上诉称***系重复诉讼、恶意诉讼，但并未提供证据证明本案中***主张的未结算回款金额已计算在（2018）豫0211民初820号案件中，故对该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9426.00元，由河北科信兴宇铁塔有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李景友

审 判 员　杜　琦

审 判 员　李玉龙

二〇二一年六月二十一日

法官助理　李鲲鹏

书 记 员　胡一鸣