吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)吉06民终178号
上诉人(原审原告):***,男,1961年1月11日生,汉族,无职业,住吉林省安图县。
委托诉讼代理人:张琦,吉林诚途(安图)律师事务所律师。
上诉人(原审被告):**,男,1975年10月8日生,汉族,无职业,住吉林省长春市双阳区。
委托诉讼代理人:孟涛,吉林高迈律师事务所律师。
上诉人(原审被告):***,男,1990年5月4日生,汉族,无职业,住吉林省长春市双阳区。
委托诉讼代理人:孟涛,吉林高迈律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):吉林省超睿建设集团有限公司。住所地:吉林省长春市宽城区亚泰大街3146号办公楼七楼777室。
法定代表人:包玉超,总经理。
委托诉讼代理人:盖天宝,吉林行远律师事务所律师。
上诉人***、上诉人***、上诉人**因与被上诉人吉林省超睿建设集团有限公司(以下简称超睿公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服吉林省抚松县人民法院(2020)吉0621民初1315号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:判决超睿公司承担连带责任,支付工程款2096000元及利息。事实与理由:一、一审判决认定事实不清,导致作出被挂靠人超睿公司不承担民事责任的错误判决。(一)**、***挂靠超睿公司对外违法分包工程,超睿公司应依法承担连带责任。一审判决认定***借用超睿公司施工建设抚松县松江河镇龙熙顺景小区。2019年7月15日,**与***签订《工程承包合同》,约定将龙熙顺景小区外墙保温工程的劳务分包给***……上述认定事实与实际事实不符,未认定**与***的关系。事实真相是:龙熙顺景小区建设项目的建设单位(发包方)为抚松县天池圣景房地产开发公司,总承包人是超睿公司。**系***的亲叔叔,超睿公司的**借用超睿公司的施工资质,挂靠超睿公司对外违法分包外墙保温工程。超睿公司在一审答辩称“案涉工程实际施工人为***,其挂靠我公司施工”,超睿公司也承认是挂靠关系。***不是超睿公司抗辩所说的实际施工人,**为龙熙顺景小区外墙保温工程的转包人、分包人。***与**签订劳务合同后,组织农民工对案涉工程进行施工。在施工进程中,**通过超睿公司账户汇入***为股东之一的安图永恒建筑劳务分包有限公司(以下简称永恒劳务公司)工程款2256200元。从上述事实看,***有理由相信**是超睿公司在龙熙顺景小区建设项目的代表人、负责人。否则,超睿公司给***转入工程款的事实无法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条明确规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被挂靠人超睿公司只是支付了2256200元的外墙保温工程款,尚欠工程款209600元未支付。一审未判决超睿公司继续支付工程款的民事责任,与法相悖。(二)最高人民法院作出的中建东方装饰有限公司、上海臻加实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事裁定书[(2021)最高法民申2300号]认为,被挂靠人对挂靠人将工程分包后欠付实际施工人工程款是否承担连带责任,不应仅从形式上审查签约主体,还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断。本案中,**是超睿公司在松江河的施工人员,***有理由相信**能够在松江河代表超睿公司签订分包合同,所以才与其签订了劳务分包外墙保温施工合同。从后来发生的超睿公司账户汇入***为一人股东的永恒劳务公司外墙保温工程款2256200元,能够证实**与超睿公司的挂靠关系。(三)一审庭审未查明超睿公司是否将发包方支付的工程款扣除税款后全部支付给***和**,仅凭超睿公司的答辩就认为超睿公司不承担民事责任,属于认定事实错误。(四)***提交的证据确实充分,符合证据客观真实性、关联性、合法性,一审法院对该案全部证据不能给予完整采信。一审法院认为,根据合同相对性原则,**以自己的名义与***签订合同,其应向***承担责任。该认定完全不顾***提交的证据的真实性、关联性、合法性,不能从挂靠与被挂靠的关系上认定事实,作出判决,与法律规定相悖。二、一审判决适用法律错误。***向一审法院请求**与超睿公司对未付工程款承担连带清偿责任,依据民事诉讼法解释第五十四条的规定以及最高人民法院(2021)最高法民申2300号判例,而一审判决则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定(因出借资质而未造成损失),属于适用法律错误。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院判决超睿公司承担连带责任,支付工程款2096000元及利息。
超睿公司辩称,一、一审法院认定事实正确。本案系建设工程施工合同纠纷,***挂靠超睿公司施工建设案涉工程,***在上诉第一项(一)中自认“事实的真相是:……超睿公司的**借用超睿公司的建设施工资质,挂靠于超睿公司……”其对本案系挂靠关系没有异议。二、一审法院认定超睿公司不承担连带责任,已从签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况进行了综合分析判断。1、虽然***在上诉状中主张“本案中,**是超睿公司在松江河施工人员,***有理由相信**能够在松江河代表超睿公司签订分包合同,所以才与其签订了劳务分包外墙保温施工合同”,但事实是***与**个人签订《工程承包合同》,形成合同关系。A、2020年9月8日庭审时(见庭审笔录第8页倒数第一行至第9页第二行)***明确答复是和**谈的。通过庭审查明的情况,**是以个人名义与***协商并签订合同,合同主体仅为**和***,根据合同的相对性,合同仅对**和***之间发生效力,对合同以外的超睿公司不发生合同效力。B、**是以个人名义与***签订的合同,其非超睿公司员工,超睿公司也没有给其出具授权委托。2020年9月8日,***的证人李桂发在出庭作证时,明确说明“在签订合同时***没有向**要公司的授权,**也没有出示授权”,在无授权的情况下,说明***明知合同主体仅为签订人,其仅是与**个人签订。C、**将工程以个人名义对外分包,属处分个人权利,而非代理超睿公司,故不构成有权代理。***与**签订的合同,并未加盖超睿公司公章,也进一步证实了***明知本案属于挂靠资质,因此不构成表见代理。D、***与**签订合同后,***负责施工,整个民事交易过程中、施工过程中所有手续、签订、合同、结算、签字等均是与其个人发生的,无任何涉及超睿公司的内容,超睿公司也从未加盖过公章、出具过授权等,本案不构成表见代理,超睿公司不应承担责任。2、超睿公司从未给***转过任何款项,***通过超睿公司向永恒劳务公司账户进行转款,与***无关联性,并且超睿公司仅是按照指示代为转款,上述款项为***的工程款,其有支配权。超睿公司按照指示转款,不应承担任何责任。三、一审法院适用法律正确,***要求超睿公司承担连带责任没有事实及法律依据。1、从一审情况及***的上诉状中自认,各方对本案系挂靠施工均无异议,案涉合同是**和***签订,根据合同相对性原则,挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后,又与次承包人签订转包、分包合同的,合同主体仍然是挂靠人与次承包人,合同主体之间权利义务关系的相对性不受影响,与被挂靠人无关。2、在法律、行政法规没有明确规定的情况下,***要求承担连带责任没有依据。A、民事诉讼法解释第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的,由挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,但并未规定挂靠人与被挂靠人承担连带清偿责任。B、《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,是禁止无相应资质的企业、个人承揽或者挂靠他人从事建筑工程,没有关于连带责任的规定。本案情形不构成表见代理,也没有因工程质量、安全发生纠纷,超睿公司不应当承担责任。3、建设工程施工合同纠纷案件的司法解释只有发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,而超睿公司并非发包人,该解释对超睿公司不适用。并且超睿公司已提交相关证据,已将发包人给付的工程款在扣除税金后,全部给付完毕,超睿公司未收取任何款项,无管理费更无利润。如***认为超睿公司扣留了款项,应提供相应证据,否则应承担举证不能的法律后果。综上,在没有法律规定而当事人又未约定的情况下,***要求超睿公司承担连带给付工程款的责任没有依据。四、***上诉状中提及的(2021)最高法民申2300号民事裁定书与本案完全不同。该裁定书写明案件事实为“分包合同签订后,臻加公司将履约保证金300万元支付到中建公司帐户。合同履行过程中,在案涉工程施工过程中涉及的相关材料中,加盖中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章。”进而支持了臻加公司主张的中建公司承担连带责任。但该案与本案明显不同。本案中,超睿公司并未收取***的履约保证金,**是以个人名义与***签订合同,合同签订过程中**并未出示超睿公司授权。在***施工过程中,所有材料均是其与**、***办理,无超睿公司授权更未加盖超睿公司公章,对超睿公司不发生法律效力。***以一个与本案完全不同的案件来要求超睿公司承担连带责任,没有参考价值。综上,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,请求二审法院驳回***的上诉请求。
***、**辩称,超睿公司不应当承担连带责任,***在上诉状中已经认可实际支付了2256200元,同时在上诉状中也已经认可安图永恒建筑劳务分包公司系***为股东的一人公司,***应该是履行职务行为,据此,***的主体不适格。
***、**上诉请求:1.请二审法院发回重审或给予改判***、**支付工程款913005.6元;2.一、二审诉讼费及鉴定费均由***承担。事实与理由:一、原审程序违法。1、原审未对主体身份问题进行释明。原审中对于***已经举证的永恒劳务公司营业执照、法定代表人及户口本,证明***系永恒劳务公司实际控股人。在此情况下,原审并未进行充分释明。2、原审中***当庭变更诉讼请求,**、***已经明确要求需要答辩期,但一审法院未给答辩期。3、**、***均未进行有关证据的质证。原审中,针对本案的已经付款的证据,超睿公司举证的有关证据,**均未予以质证。而***对于第一次、第二次庭审所举全部证据均未进行质证。二、***主体错误。在第一次庭审中,***所举证据及证明问题中均已经明确:1、***系永恒劳务公司实际控股人,超睿公司多次支付工程款到永恒劳务公司。2、证人李桂发自述其是给公司开车及管账,且反复明确是由永恒劳务公司进行60多位工人的工资发放。通过***的自认及***申请的证人证言,均可以证实本案的实际施工人应为永恒劳务公司,而***仅是履行职务行为在合同上签字,不应认定为合同主体。三、原审鉴定程序及鉴定结论均违法。1、原审经过质证的合同已经明确约定结算方式为经项目经理部审核确认,据此并不需要通过鉴定方式再去重新确认。同时项目经理部已经明确以水平投影面积进行结算,上诉请求所载明的913005.6元,即为水平投影面积39615.07平方米,乘以单价80元计算所得3169205.6元,减去已经支付的2256200元,剩余为913005.6元。2、鉴定程序及结论均未按照法定程序进行。在本案第三次、第四次庭审中,鉴定机构对于鉴定结论仍在调整,且存在超范围鉴定事项,该鉴定结论并不应当予以采信。四、付款数额应为2256200元。第四次庭审中,***、**已经明确表示可以提供相应付款证据,但一审法院仅以未提供证据为由直接予以认定,明显与事实相悖。综上,请求支持***、**的诉请。
***辩称,一、原审时已对主体身份问题进行释明,保障了答辩期、举证、质证等相关诉讼权利,***、**该项上诉理由不能成立。二、原审认定***具有主体资格正确。本案***为合同相关方,是本案适格主体。***、**关于***原告主体错误的上诉理由不能成立。三、原审鉴定程序合法,鉴定结论正确。本案双方对于完成工程量存在争议,原审依照法定程序委托鉴定,受托方按照吉林省建筑工程计价定额说明与计算规则所规定的展开方式进行鉴定,***完成的工程量为52755平方米,工程造价为4220400元,原审据此作为判决依据,应予维持。四、原审***、**未能举证证明支付工程款相关证据,应承担不利的法律后果。在二审中再行举证亦非新证据,二审庭审不应接受并采信。综上所述,***、**的上诉理由不能成立,上诉请求应予驳回。
超睿公司辩称,关于主体,我方意见同**、***的观点一致,应为永恒劳务公司。原审鉴定程序违法。***在上诉状中已经自认付款金额2256200元,请求依法判决。
***向一审法院起诉请求:判令**、超睿公司支付拖欠的工程款3054560及利息(从工程竣工之日2019年11月1日起至工程款付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。
一审法院认定事实:***借用超睿公司施工建设抚松县松江河镇龙熙顺景小区。2019年7月15日,**与***签订“工程承包合同”。约定抚松县松江河镇龙熙顺景小区的外墙保温工程的劳务分包给***;单价每平方米80元,按照实际完成的工作量支付,并经项目经理部审核确认的由分包人实际完成的分包工程结算款;施工日期自2019年7月15日起至2019年9月15日止;工程全部完成后两个月内结清全部工程款等。
2019年10月中旬左右,***完成施工。***、**通过超睿公司向***支付工程款2124400元。
因双方对完成工程量存有争议,依照法定程序,选定吉林全为工程管理咨询有限公司对***完成的工程量予以鉴定。2021年10月25日,吉林全为工程管理咨询有限公司出具“外墙保温工程量鉴定报告”。因为**、***对工程量的计算方式未作出约定,鉴定报告中,按照水平投影方式(大面面积)计算,完成的工程量为37999.26平方米;按照展开方式(大面面积+二次粘板面积+造型线条面积)计算,完成的工程量为52755平方米。
对于按照水平投影方式还是按照展开方式计算工程量,当事人存有争议。**、***、超睿公司以合同约定需经项目经理部审核确认为由,认定应当按照水平投影方式(大面面积)计算工程量。“吉林省建筑工程计价定额说明与计算规则”中“6.外保温节能墙体找平层、保温层、网格布保温层及挤塑板造型线条按所粘墙面的展开面积计算”所规定的方式,为展开方式。该计算规则未提到水平投影方式,故***完成的工程量为52755平方米。其完成工程造价为4220400元(52755平方米×80元)。
一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。***借用超睿公司施工建设抚松县松江河镇龙熙顺景小区,就案涉外保温墙施工工程来说,超睿公司为被挂靠方、***、**为挂靠方、***为实际施工人。***已经完成工程,因***、**无资质,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定,**以其个人名义与***签订的工程承包合同,应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条的规定,***完成的工程不存在质量问题,工期延误约一个月,但是***、**表示另行解决,故***、**应参照合同约定,向***支付工程价款。因双方已经约定工程完工后二个月内支付工程价款,***、**逾期未支付工程价款,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定,***、**应自2019年12月18日起自付清之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准,向***支付利息。***、**关于已付工程价款2256200元的主张,未提供证据证实,故不予采信。***、**未付工程价款为2096000元(4220400元-2124400元)。按照合同相对性原则,**以自己的名义与***签订合同,其应向***承担责任。***系实际施工人,且同意向***承担支付工程价款的责任,故其作为被告适格。已付工程价款虽然转入永恒劳务公司账户,但永恒劳务公司并非合同相对方,且其未对尚欠工程款提出请求,故***为适格原告。***关于超睿公司承担向其支付工程款的请求。超睿公司与***不存在合同关系,被挂靠人是否向实际施工人承担责任,除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定之外,并无其他法律规定;而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的前提为违法分包;本案系借用资质,并非违法分包,且本案亦不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定的因出借资质而造成了损失的情况;***的该项请求,无事实依据和法律依据,不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十五条的规定,一审法院判决如下:“一、被告***、**于判决生效之日向原被告***支付工程价款2096000元及利息(自2019年12月18日起至付清之日止,以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准);二、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费31236元,减半收取计15618元,由原告***负担3834元,由被告***、**负担11784元;鉴定费53053元,原告***负担13053元,由被告***、**负担40000元。”
本院审理期间,***、**向本院提交如下证据:证据一、外墙保温工程量确认单,证明项目经理部对***施工的八栋楼及地库面积是按照水平投影面积与***进行结算,合计为39615平方米;证据二、***、**方付款凭证。证明:2019年8月19日转账给永恒劳务公司20万元、2019年8月26日转账给永恒劳务公司20万元、2019年9月6日转账给李桂发4万元、2019年9月11日转账给永恒劳务公司40万元、2019年9月19日转账给永恒劳务公司16万元、2019年9月20日转账给永恒劳务公司20万元、2019年10月10日转账给三合建筑材料10万元、2019年10月16日李桂发签收5万元、2019年10月22日转账给永恒劳务公司20万元、2019年10月30日转账给永恒劳务公司10万元、李桂发签收现金2万元、李桂发签收苯板工人现金93200元、李桂发签收81800元、2019年11月14日转账给永恒劳务公司93000元、2020年1月21日转账给永恒劳务公司318200元,以上合计付款2256200元。证据三、建筑外墙保温施工合同,证明案涉小区剩余的一栋楼(5号楼)外墙保温工程量也是按照与***所约定的水平投影面积进行结算。
***质证认为:对证据一的真实性没有异议,对证明问题有异议,该确认单所确定的工程量对本案工程没有约束力,涉案合同约定按实际工程量进行计算,原审双方对工程量有争议,已通过鉴定程序作出鉴定依据,涉案工程及结算应以鉴定依据为准。对证据二中转账给付永恒劳务公司的1871200元、三合材料公司的10万元,以及转给李桂发的4万元都认可,对2019年10月16日收据的真实性没有异议,但该收据是集中补签的收条,这笔款项没有收到,对2019年10月30日三张收据没有异议,收据的款项都已经收到。对证据三的真实性没有异议,证明问题有异议,该合同中约定的也是以实际完成工程量来计算,而且该合同发包方为超睿公司,能够证明案涉工程发包方为超睿公司。
超睿公司质证认为:对证据一、二的真实性及证明问题没有异议,对证据三的真实性有异议,我公司没有刻制过合同上加盖的公章,合同上的公章非本公司所有。
本院对上述证据采信如下:***、**提供的证据一系项目部与***所进行的工程量确认,因超睿公司称其没有设立项目部,也未刻制项目部公章,而***系挂靠超睿公司建设龙熙顺景小区,***亦认可所谓项目部工作人员孙继方为***雇佣的施工人员,故***设立的项目部为***本人出具的工程量确认单本院不予采信。因***对证据二中的银行转账数额等以及由李桂发签字的收据的真实性予以认可,本院予以采信。因证据三系***设立的项目部与他人之间的合同,本院不予评判。
本院经审理查明,***共向***支付工程款2256200元。其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为,本案所涉外墙保温工程施工合同系由***与**二人签订,**既非超睿公司的法定代表人,***也无证据证明**向其出示了超睿公司的授权委托书,故***主张**系代表超睿公司签订案涉工程施工合同依据不足。本案所涉施工合同的相对人为**和***,***提供的最高人民法院的判例亦与本案认定事实不同,因此,***上诉要求超睿公司承担连带给付工程款的责任没有事实根据及法律依据,本院不予支持。
***系案涉工程施工合同的相对人,其有权作为实际施工人主张权利,故***、**上诉主张***原告诉讼主体资格不适格的理由不成立,本院不予支持。
**与***所签订的工程承包合同约定“实际支付应按实际完成的工作量,由甲方按照乙方实际完成的工程量计算,并经项目经理审核确认的由分包人实际完成的分包工程结算款。”同时,该合同还约定“每两栋楼工程款支付工程款的70%,全部完成后两个月内结清全部工程款。”虽然双方在合同中约定按实际完成的工程量计算,但对工程量依据何种标准计算并无明确约定,双方亦未提供每两栋楼结算工程款的数额作为确定工程量的参考,因此,一审法院根据当事人的申请委托评估机构进行鉴定符合法律规定。***、**上诉主张一审鉴定程序违法的理由不成立,本院不予支持。***、**上诉主张工程量应按水平投影面积计算,并向本院提交了外墙保温工程量确认单,该确认单甲方负责人处由孙继方签字,乙方负责人处由***签字,但龙熙顺景小区整体工程系***挂靠超睿公司施工,项目部由***自行设立,项目部工作人员孙继方亦由***雇佣,因此,***、**提供的该项证据不足以证明案涉工程系采用水平投影面积计算工程量,故本院对***、**的该项上诉请求不予支持。一审法院根据评估机构的鉴定结论,结合案涉工程造型特点等,采用展开方式计算工程量并无明显不当。
一审法院于2020年9月8日第一次开庭审理本案时,***变更了部分诉讼请求,对工程款数额略有调整并撤回对抚松县松江河镇人民政府的诉讼主张,**虽然要求重新给予答辩期,但一审法院鉴于***的诉请继续进行审理,**亦进行了答辩,其后一审法院又多次开庭审理本案,**并未提出新的答辩意见。一审法院追加***参加诉讼并于2021年10月25日开庭审理本案时,***表示不需要答辩期,***认可**代表其与***签订案涉工程施工合同,亦认可其挂靠超睿公司承接工程,同时庭审时***、**亦对***举证的工程款给付明细、鉴定结论等证据发表了质证意见,因此,***、**上诉主张一审法院审判程序违法的理由不成立,本院不予支持。
***、**及***双方对一审判决认定的已付工程款2124400元没有异议,另外,***、**二审提交了由李桂发出具的2019年10月16日50000元及2019年10月30日81800元两份收据,***对收据的真实性没有异议,故***、**上诉主张已付工程款2256200元的理由成立,本院予以确认。经核算,***、**欠付工程款应为1964200元(4220400元-2256200元)。
综上,***及***、**的主要上诉请求不成立,依法应予驳回。一审判决认定基本事实清楚,适用法律正确,但因当事人二审提交新证据,故本院对一审判决工程款的计算结果予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持吉林省抚松县人民法院(2020)吉0621民初1315号民事判决第二项即驳回***的其余诉讼请求;
二、变更吉林省抚松县人民法院(2020)吉0621民初1315号民事判决第一项为***、**于本判决书送达之日起五日内向***支付工程款1964200元及利息(利息自2019年12月18日起至付清之日止,以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准);
三、驳回***的上诉请求;
四、驳回***、**的其他上诉请求;
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费31236元,减半收取计15618元,由***负担4379元,由***、**负担11239元;鉴定费53053元,由***负担13053元,由***、**负担40000元;***预交的二审案件受理费23568元,由其自行负担;***、**预交的二审案件受理费15447元,由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 马立清
审 判 员 迟吉岩
二〇二二年八月十五日
法官助理 李 勇
书 记 员 张福民