某某、吉林省超睿建设集团有限公司等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终1872号 上诉人（原审原告）：**，男，1984年6月28日出生，汉族，住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：***，***连律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**一，吉林行远律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年12月15日出生，汉族，住吉林省松原市。 上诉人**因与被上诉人吉林省超睿建设集团有限公司（以下简称超睿公司）、第三人***挂靠经营合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2021）吉0103民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销长春市宽城区人民法院（2021）吉0103民初6821号民事判决；依法改判为支持**的诉讼请求或者发回重审。2.一审、二审诉讼费由超睿公司承担。事实和理由：一审法院在认定事实和适用法律上均存在明显错误，严重损害了**的合法权益，应当依法予以撤销，具体理由如下：一、一审法院认定**支付的40万元属于的工程履约保证金，要到工程结算后才能主***是完全错误的。因**与工程建设单位吉林达利食品有限公司（以下简称“达利公司”）之间不存在任何合同关系，超睿公司通过招投标承揽了案涉工程，是施工单位，其与达利公司之间形成建设工程施工合同关系，根据该合同约定超睿公司应当承担支付工程履约保证金责任，而不是**。**与超睿公司之间是因挂靠而形成事实上的工程转包关系，但双方不论何种关系均因违反法律法规的强制性规定而无效，**也正是基于此才会按照超睿公司要求支付诉求40万到超睿公司对公账户的，是为了履行与超睿公司之间的因挂靠而形成事实上的工程转包关系支付的，不是支付给达利公司的，达利公司也只与超睿公司进行结算，完全不认可**的前期施工人身份，案涉40万元是超睿公司是通过其对公账户支付给达利公司的，超睿公司在一审过程中没有提交证据证实**同意该支付行为，而且要求**支付这笔费用也没有法律依据，**与达利公司没有任何法律关系，因此支付该工程履约保证金行为的法律责任应由超睿公司承担。二、一审法院认定当事人双方挂靠合同关系无效，就应当按照无效合同的法律后果进行处理，超睿公司就必须按照法律规定将因该挂靠合同关系取得的财产予以返还。根据《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此在一审法院确认当事人双方挂靠合同关系因违反法律法规的强制性规定无效后，且工程后期施工已经不是由**负责的情况下，对因该合同关系**支付给超睿公司40万（即使是履约保证金）也应当根据法律规定返还给**，认为工程未结算，要求返还没有事实和法律依据是适用法律严重错误。综上，**的证据足以支持其诉求，要求超睿公司返还保证金是有事实和法律依据的，符合民法典的有关规定。一审法院在认定事实和适用法律上均存在明显错误，严重损害了**的合法权益，因此人民法院应当依法予以撤销应依法改判驳回超睿公司的起诉或发回重审，望人民法院予以支持。 超睿公司二审辩称，一、本案系挂靠合同关系，而非工程转包，**无权要求超睿公司给付其向达利公司交付的履约保证金40万元；二、双方对一审法院认定挂靠合同关系无效均无异议，超睿公司未收取**的任何款项，没有返还义务，**交付给达利公司的40万元履约保证金，达利公司至今没有返还。 原审第三人未到庭，亦未提交书面陈述意见。 **向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方之间挂靠合同关系无效；2.请求依法判令超睿公司返还**工程（工程名称：吉林达利食品有限公司新建员工宿舍楼）质保金400,000元；3.本案诉讼费用由超睿公司负担。 一审法院认定事实：2017年7月24日，超睿公司向达利公司出具《法人授权书》，授权**洽谈与达利公司所有业务，并在业务范围内签署合同、文件等。2017年7月26日，发包方达利公司与承包方超睿公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由超睿公司为达利公司新建员工宿舍楼，包干总价为7,680,000元。合同第4.4.6约定合同履约保证金为人民币肆拾万元整，合同签订前汇入甲方指定帐户，按合同要求履行后无息返还合同履约保证金。合同落款处**代表超睿公司签字并加盖超睿公司印章。同日，**向超睿公司转账400,000元，款项来源注明“达利宿舍楼质保金”。也在同日，超睿公司向达利公司转账400,000元，用途注明“吉林达利食品有限公司新建员工宿舍楼保证金”。2017年11月3日，达利公司因**与其分包单位的农民工工资未及时发放问题产生劳动纠纷，导致项目停工向超睿公司发送《联络函》。2017年12月6日，甲方超睿公司与乙方案外人***签订《补充协议》，约定：一、乙方确保正常施工，在工程主体封闭验收后甲方向乙方支付人工费200,000元；二、2017年12月9日，甲方支付乙方人工费100,000元……2019年4月4日，***出具《情况确认书》，确认收到农民工工资100,000元。2019年5月8日，德惠市住房和城乡建设局因超睿公司将其承建的达利公司新建员工宿舍楼工程全部转给他人施工，向超睿公司作出编号德住建建管［2019］002行政处罚决定书，处罚超睿公司39,000元。2019年1月21日，超睿公司与**签订《协议书》，约定案涉工程的后期施工管理包括人工费、材料费及工程款结算等由**负责，该项目的一切费用由**负责。工程款到账后，其中1,600,000元优先转账至***的指定账户。同日，**出具《承诺说明书》，案涉项目签证部分65万以下签证部分归**所有，超出65万以上签证归***所有。一审庭审中，**未提供证据证明案涉工程已进行结算。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，**借用超睿公司的名义对外签订合同并施工，违反了法律的禁止性规定，故应认定其与超睿公司间的挂靠合同关系无效。即便双方的挂靠合同关系无效，但因**向超睿公司支付的款项系履约保证金，超睿公司已将该款项汇入达利公司账户，在案涉工程尚未结算的情况下，**主张返还该款项，缺乏事实及法律依据，不予保护。综上，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、**与吉林省超睿建设集团有限公司的挂靠合同关系无效；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费3650元，由**负担3550元，由吉林省超睿建设集团有限公司负担100元。 本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，达利公司与超睿公司签订的合同书约定“4.4.6合同履约保证金为人民币肆拾万元整，合同签订前汇入甲方（达利公司）指定帐户，按合同要求履行完后无息退还合同履约保证金”。**二审中认可案涉款项性质为履约保证金，其称案涉工程已完工，不清楚是否已竣工验收。 本院认为，**上诉主张因其挂靠超睿公司的合同无效，超睿公司应向其返还履约保证金40万元。但**代表超睿公司与达利公司签订合同书，其中4.4.6条约定，“合同履约保证金为人民币肆拾万元整，合同签订前汇入甲方（达利公司）指定帐户，按合同要求履行完后无息退还合同履约保证金”，现该合同书并未被确认无效或撤销抑或解除，且**向超睿公司支付履约保证金后，超睿公司即将该款项转给达利公司，上述行为表明**明知其系通过超睿公司向达利公司支付履约保证金，达利公司向超睿公司退还履约保证金的条件是超睿公司按合同履行全部义务。虽然**原审时提供了工程施工结束证明书，但该证明书系复印件，亦无其他证据予以佐证，故**提供的现有证据并不足以案涉工程完工且已竣工验收，无法证明达利公司返还履约保证金的条件已成就。故原审据此依据认定**返还款项缺乏依据并无不妥，本院予以认可。待超睿公司与达利公司就保证金40万的返还达成一致意见后，**可基于其与超睿公司的法律关系再行向其主***。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　胡月皓 审判员　　王　博 审判员　　杨　洋 二〇二二年八月二十六日 书记员　　李　晓