威海发达道路工程有限公司、威海锦展置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1002民初3883号 原告：威海发达道路工程有限公司，统一社会信用代码91371000731711420N，住所地威海经济技术开发区崮山镇渠崖村南。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东华田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丛奕，山东华田律师事务所律师。 被告：威海锦展置业有限公司，统一社会信用代码91371000MA3MXCLM97，住所地威海临港经济技术开发区草庙子镇威青高速东、台湾路北。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**升，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告威海发达道路工程有限公司（以下简称：发达道路公司）与被告威海锦展置业有限公司（以下简称：锦展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告发达道路公司委托诉讼代理人***、丛奕，被告锦展公司之委托诉讼代理人**升、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 发达道路公司向本院提出并最终确认的诉讼请求：1.判令锦展公司赔偿发达道路公司可得利益损失868374.26元；2.判令诉讼费用由锦展公司承担。事实和理由：2019年9月11日，发达道路公司与锦展公司签订《土石方施工合同》，由发达道路公司承包了锦展公司威海**湖南地块康养项目的土石方工程。虽然锦展公司否认该合同真实存在，但经生效法律文书确认该施工合同合法有效并解除了该土石方施工合同，同时支持发达道路公司另案主张解除合同造成的损失（包括合同履行的可得利益损失）。故锦展公司应承担相应的违约责任，赔偿发达道路公司各项损失。为维护合法权益，发达道路公司诉至法院，请求处理。 锦展公司辩称，对发达道路公司的诉讼请求不予认可。理由如下：一、发达道路公司无证据证明案涉土石方施工合同的真实性，其主张赔偿损失没有依据。发达道路公司提供的施工合同系复印件而非原件，无法证明合同成立并生效。按双方之间进行招投标和磋商的过程来讲，即使判令锦展公司承担责任，锦展公司承担的也系缔约过失责任。按照权利义务对等原则，发达道路公司在投标时仅缴纳了50000元的投标保证金，锦展公司的责任也应仅限于50000元的责任范围内，否则加重了锦展公司的责任，造成双方之间权利义务不对等。二、退一步讲，即使在合同成立并生效的情况下，***公司违约，赔偿发达道路公司损失的数额应以发达道路公司实际损失为准，不应包括预期利益。预期利益是一个无限放大的概念，如按预期利益判决无疑过分放大锦展公司的责任，过分追求发达道路公司的利益。威海市环翠区人民法院在（2019）鲁1002民初6743号民事判决中，刻意论述发达道路公司可另案主张解除合同造成的损失（包括合同履行的可得利益损失），从而为后续案件指明方向的做法，实属不应该，威海市中级人民法院（以下简称：威海中院）作出的（2020）鲁10民终1070号民事判决，虽然在判决结果上维持了6743号民事判决，但在判决的论述中，对6743号民事判决认为锦展公司应承担可得利益损失的观点并未予以肯定。本次诉讼更不应该延续6743号民事判决的观点，对可得利益损失进行司法鉴定，从而造成锦展公司更多的鉴定费负担。三、鉴定机构关于可得利益损失计算方法错误，过于机械僵化。工程的预期利润具有不确定性，即便案涉合同履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等各方面因素影响，未必产生预期利润，发达道路公司不用付出劳动履行合同，却能收到与履行合同相同之利益，没有理论支撑和法律依据。四、鉴定机构随意出具鉴定报告且补充鉴定报告内容存在瑕疵，可见该鉴定机构专业水平较低，工作态度极不负责，其鉴定结果，难以让人信服，故法庭不应采信，亦不应作为参考。综上，请求驳回发达道路公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年9月11日，发达道路公司与锦展公司签订《土石方工程施工合同》，约定由发达道路公司承包锦展公司位于临港区××路××路的威海**湖南地块康养项目土方工程，承包范围为场地平整、土石方开挖、外运、回填（包括但不限于发达道路公司根据批准的图纸进行土方、石方的开挖、爆破、放坡、装卸、运输、打堆、回填土、压实、运土道路的修整等全部工作内容），投标报价汇总（清单报价汇总）为5288391元（其中，措施费67000元、土石方工程5221391元）等。 合同签订后，锦展公司又将案涉工程发包予案外人威海市虹美基础工程有限公司，双方因对合同履行问题产生争议，发达道路公司于2019年11月26日诉至本院，要求继续履行上述合同并要求锦展公司赔偿其律师费、派出车辆及人员损失等。在该案件审理过程中，锦展公司称其与发达道路公司并未签订正式的土石方施工合同，双方仅是“有过深入商务洽谈”。经双方举证、质证及庭审陈述，本院认定发达道路公司与锦展公司存在**湖南土石方工程施工合同关系，双方于2019年9月11日签订的《土石方工程施工合同》合法有效。但因案涉合同“事实上不能履行”，故本院认为解除该合同较为妥当，发达道路公司可另案主张解除合同造成的损失（包括合同履行的可得利益损失）。因发达道路公司主张的律师费、派出车辆及人员损失无法律依据，故本院未予支持。2020年3月17日，本院作出（2019）鲁1002民初6743号民事判决，判决：一、解除发达道路公司与锦展公司于2019年9月11日签订的关于**湖南地块的《土石方工程施工合同》；二、驳回发达道路公司的其他诉讼请求。发达道路公司对该判决不服，上诉至威海中院。威海中院于2020年7月20日作出（2020）鲁10民终1070号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，发达道路公司诉至本院，要求锦展公司赔偿其可得利益损失。 庭审中，发达道路公司申请对其可得利益损失进行鉴定，本院依法委托山东宏达工程管理有限公司（以下简称：宏达公司）进行鉴定。2022年4月24日，宏达公司作出山宏司鉴[2021]房产（土方）鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：专家组进行询价、讨论并依据2016版《山东省建筑工程消耗量定额》及配套《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》测算：企业管理费占总工程造价比例为4.08%。预期利润依据国家税务总局关于印发《企业所得税核定征收办法（试行）的通知》（国税发[2008]）第八条：应税所得率按表格中规定的幅度标准确定：建筑业行业应税所得率8-20%；鉴定结果为：1.企业管理费按10%至100%比例对应分别为19525.04元至195250.40元不等；2.预期利润按8%至20%比例所对应分别为351232.94元至878082.34元不等；3.经市场调查及讨论，土石方工程在建筑业中利润相对较高，经市场调查平均利润率在15%及以上。本鉴定结果仅为对应该土石方施工合同工程造价的可得利益鉴定，不包括其他方面的费用鉴定，如涉及其他方面鉴定需另行发起。为此，发达道路公司支付鉴定费64210元。经质证，发达道路公司及锦展公司均提出异议。宏达公司针对双方异议于2023年1月30日出具了山宏司鉴[2021]房产（土方）鉴字第001号补01工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、合同解除涉及企业管理费损失（业务对接、投标准备及实施、业务洽谈、合同签订、施工准备、设备、人员组织动员及预就位；合同解除后导致的设备、人员施工重新组织调配等）占工程企业管理费的比例为30%-40%；2、土石方工程项目预期利润率损失为工程造价16-18%；鉴定结果为：1.企业管理费损失按30%、35%、40%比例计算分别为58575.12元、68337.64元、78100.16元；2.预期利润损失按16%、17%、18%比例计算分别为702465.87元、746369.99元、790274.10元。经质证，发达道路公司对该补充鉴定意见无异议。锦展公司仍持有异议，认为宏达公司不具备鉴定资格，其出具的意见书并非司法鉴定意见书，而是鉴定人的专业主观分析意见，具有非常大的主观性，不能客观反映检测数据，不具备证据的客观性要件；鉴定意见书的内容与格式不符合《司法鉴定程序通则》要求，鉴定人未在鉴定意见书中签字，且其中一造价工程师证件已经过期；鉴定结果与鉴定事项之间没有因果关系；鉴定结论依据不足；合同清单组价表中人工费、辅材及机械费、税金均已计取费用，管理费和利润为零，属于发达道路公司为争取案涉工程时主动让利，不应再计取管理费和利润。宏达公司于2023年3月15日出具了山宏司鉴[2021]房产（土方）鉴字第001号补02工程造价鉴定意见书，在该份鉴定意见书中相关鉴定人员进行了签字确认并加盖了造价工程师的资格印章，同时明确可得利益损失为企业管理费损失及预期利润损失的总和等。经质证，发达道路公司无异议，锦展公司仍对鉴定意见书及补充鉴定意见书有异议，认为不应采信。锦展公司虽然对宏达公司出具的鉴定意见书及补充鉴定意见书有异议，但未提供证据予以反驳，在鉴定机构、鉴定人员具有资质，鉴定程序合法，鉴定结论明确的情况下，对案涉鉴定意见书及补充鉴定意见书，本院依法予以采信。 庭审中，发达道路公司称其进行了测绘、清表等前期准备工作，未实际施工；锦展公司称发达道路公司仅进行了前期测绘。 本院认为，锦展公司在另案中对其与发达道路公司之间就**湖南地块的土石方施工项目形成合同关系的事实无异议，且发达道路公司与锦展公司签订的《土石方工程施工合同》已经生效法律文书认定为合法有效，故锦展公司在本案中关于发达道路公司无法证实案涉施工合同成立并生效的辩称，本院不予采纳。锦展公司在未与发达道路公司解除案涉施工合同的情况下，将案涉工程另行发包予案外人，致使双方之间的施工合同无法履行，经生效法律文书判决解除了双方之间签订的施工合同，在此情况下，发达道路公司有权要求锦展公司赔偿因锦展公司违约而给其造成的损失。 关于损失的具体数额。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上述法条规定违约损害赔偿范围原则上应包括直接损失（实际损失或所受损害）和间接损失（可得利益损失）。宏达公司出具的鉴定意见书和补充鉴定意见书中虽称可得利益损失为企业管理费损失及预期利润损失的总和，但由于其对企业管理费损失的详细说明为业务对接、投标准备及实施、业务洽谈、合同签订、施工准备、设备、人员组织动员及预就位；合同解除后导致的设备、人员施工重新组织调配等，结合发达道路公司为案涉工程进行了勘测等前期准备工作的事实，因此该部分费用实际应为直接损失。庭审中，发达道路公司虽主张其可得利益损失，但其主张数额中实际包含企业管理费，故本案对此一并予以处理，参照鉴定意见书并结合发达道路公司的实际施工情况及举证，对发达道路公司主张的企业管理费损失本院酌定为58575.12元。对于可得利益损失（预期利润），建设工程施工合同履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，该项损失具有不确定性，故对该部分损失应该结合案件法律关系性质和实际案件情况综合分析认定为宜，而不应简单的对于鉴定意见予以直接适用。考虑案涉工程性质、锦展公司单方违约、案涉工程并未实际施工等事实，参照鉴定意见书，本院酌定预期利润损失为351232.94元。 综上，发达道路公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、被告威海锦展置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告威海发达道路工程有限公司损失409808.06元（58575.12元＋351232.94元）； 二、驳回原告威海发达道路工程有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6242元、鉴定费64210元，由原告威海发达道路工程有限公司负担28202元，由被告威海锦展置业有限公司负担42250元。 当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员　吕　 俊　 芳 二〇二三年三月二十四日 书记员　时芸芸（代） 附：案涉款项支付至原告威海发达道路工程有限公司指定的（开户名：威海发达道路工程有限公司，开户行：山东威海农村商业银行股份有限公司崮山支行，账号：9100********）账户内。