天元建设集团有限公司、威海发达道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2353号 上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市银雀山路63号。 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：**心，男，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：威海发达道路工程有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区崮山镇渠崖村南。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司工作人员。 上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人威海发达道路工程有限公司（以下简称发达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 天元公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费等由发达公司承担。事实与理由：1.一审在对施工工程量及工程总价款没有最终确认的情况下，仅凭发达公司提供的《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》作为最终结算依据，属于认定事实错误。天元公司与发达公司签订的《专业工程分项分包合同》，对承包范围、工程价款及结算、进度款支付等进行了明确约定，一审中，发达公司未提交证据证实天元公司与发达公司是否就涉案工程的工程款进行结算，发达公司仅提供了《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》，该资料仅对合同范围内的部分工程量进行了计量，具体的结算金额还需天元公司与发达公司进行结算，况且根据《专业工程分项分包合同》第四条可以看出，天元公司与发达公司的结算单价不是确定不变的，而是以天元公司与建设单位威海中恒置业有限公司（以下简称中恒公司）之间的结算为依据，但实际的情况是案涉工程尚未完工，截止到一审判决送达之日，发达公司就涉案工程仍在继续施工，因发达公司未完工，天元公司与建设单位中恒公司也未就案涉工程进行结算。一审法院未就案涉工程是否完工进行审查，也未要求天元公司提交其完工和竣工验收合格的资料，仅凭发达公司单方提交的《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》，即替代专业审计机构作出工程价款总额5215211.55元的论断，完全是罔顾事实、主观臆断。最终的涉案工程结算价款应该是天元公司与发达公司进行审计确认，即使双方无法就最终价款进行确认，也应该由法院委托第三方审计机构进行审计确认，所以一审法院认定事实错误，判决错误。2.一审判决违反了举证责任分配的法律规定，本应由发达公司承担举证不能的法律后果，却以发达公司未举证证明合同中关于“保证金”交纳、“增值税专用发票”开具进而支持了发达公司缺乏事实依据的诉讼请求。《专业工程分项分包合同》第六条约定，在分包合同签订后3日内，发达公司需要向天元公司财务部门缴纳300000**约保证金。如果发达公司拒绝缴纳履约保证金，天元公司财务部门可拒绝退款。一审判决书关于该保证金的认定完全依据发达公司口述，完全忽视合同约定。《专业工程分项分包合同》第四条约定，发达公司须按照国家规定提供9%正式增值税专用发票，如不提供，天元公司有权拒绝付款。发达公司必须提供合同所需正规发票进行挂账，未挂账不能付款。一审判决对增值税专用发票的认定错误，一审判决仅以微信询问就认定增值税发票不用开具，违反税法的相关规定及合同约定，纵容了偷税漏税。一审违反了举证责任分配的法律规定，本应由发达公司承担举证不能的不利后果，裁判有误。3.一审不顾合同约定，滥用自由裁量权，单方加重了天元公司的合同责任。《专业工程分项分包合同》第七条约定，进度款拨付以建设单位拨付为前提，该条约定是天元公司拨付发达公司进度款的前置条件，天元公司在一审庭审中已经明确主张，建设单位中恒公司累计拨付天元公司工程款256439831.59元，拨款比例为44.2%。所以在发达公司未及时开具增值税专用发票违约的情况下，天元公司给发达公司的付款符合合同约定，但是一审法院不顾合同约定，在工程未完工、双方未确认合同结算价款、发达公司未开具增值税专用发票以及双方合同未解除，还有《专业工程分项分包合同》第十四条约定了质保金的留存的情况下，滥用自由裁量权，判决天元公司支付扣除管理费的所有工程款，是枉法裁判，单方加重了天元公司的合同责任。综上所述，一审判决认定事实不清，违反了法律规定和合同约定，判决结果明显错误，请求依法裁判。 发达公司辩称，1.根据合同第四条可以看出，153元的价格为最低价，发达公司按照最低单价，根据双方签字确认的工程量计算出工程款准确、清楚。2.一审中天元公司明确建设单位的拨款比例为44.2%，这是天元公司作为总包单位的总体拨款进度，本工程为土方工程，是最基本最前期的工作，根据合同第七条第二款规定，按现场施工进度进行拨付进度款，因此，天元公司以总的付款进度作为付款依据理论不当。3.关于天元公司提出的质保期问题，土方工程并没有质保期，土方工程已经交付使用即为合格，土方工程涉及到挖土回填，已经交付使用，而我国建设工程质量管理条例第40条关于质保期的规定，并没有涉及到土方工程。4.本合同为补签合同，天元公司已经付过两次工程款，在这两次付工程款的过程中并没有提及履约保证金问题，从而佐证了发达公司一审的观点。5.开发票挂账在建筑行业通用的做法就是合同双方首先核对工程量，确定后由甲方提供金额要求乙方开票挂账，并不是由乙方直接开票因为乙方并不知道开票的数额。综上，请求依法驳回天元公司的上诉请求，维持原判。 发达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天元公司支付剩余工程款2951375.55元及利息（以2951375.55元为基数，自2021年3月27日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.请求判令诉讼费用由天元公司承担。 一审法院认定事实：发达公司与天元公司签订《恒大·御***工程土石方分项工程专业工程分项分包合同（土建工程）》，约定天元公司将御***土石方分项工程承包给发达公司施工，并明确承包范围。工程价款及结算：采取固定单价方式按实结算，具体价格1.根据恒大御***项目的现场情况，为配合双方现场施工，特别签订此价格协议。(1)基底标高以上30cm清槽，此部分土石方由发达公司进行施工，天元公司将根据和建设单位(威海中恒置业有限公司)结算的底层建筑面积(如遇到无地下室、无地下车库的独立基础楼座则以独立基础坑平面面积)*0.3m来计算工程量。综合单价为153元/立方米。如天元公司结算价格高于153元/立方米，以实际结算价格为准。(2)电梯井、集水坑、后浇带、塔吊基础、***坑、独立基础等下卧基础，工程量按照图纸尺寸外加30公分工作面来计算。综合单价为153元/立方米，如天元公司结算价格高于153元/立方米，以实际结算价格为准。(3)超深部分（基底标高以上30公分至土方工作面移交为界）按照天元公司与发达公司现场收方方量作为工程量，超深部分30cm清槽、***坑、独立基础等下卧基础综合单价153元/立方米。如天元公司结算价格高于153元/立方米，以实际结算价格为准。(4)素土回填综合单价为27元/立方米。2.发达公司需要无条件配合天元公司施工，此部分的土石方挖方，破碎，爆破，清运全部由发达公司承担。如需发达公司与建设单位结算，发达公司需配合天元公司提报结算资料、并负责与建设单位进行工程结算定案等工作，此种情况结算值以建设单位最终定案数为准。2.发达公司向天元公司支付本分项结算价3%的管理费，管理费随每次拨款时扣除。3.发达公司须按照国家规定提供9%正式增值税专用发票，如不提供，发达公司有权拒绝付款。3.1发达公司须提供合同所需正规发票进行挂账，未挂账不能付款；3.2发票丢失、污损时发达公司需配合天元公司处理，否则承担由此造成的损失，3.3提供不合格发票的，将对发达公司的挂账及工程款支付延迟直至提供合规发票，因此造成的所有损失由发达公司承担。3.4对于已开给天元公司的发票未经天元公司允许不得私自作废，否则按票面税额的进行处罚。4.发达公司使用天元公司的机械、脚手架、水电费及该项工程发生的检验试验费等费用由发达公司承担。合同工期：计划开工日期2021年4月1日，计划完工日期2022年4月1日，工期总日历天数为365天。合同暂估总价为3000000元，其中不含税价2752293.58元，税金247706.42元。合同的约定总价格为不含税价格+增值税，不含税价格不因国家税率变化而变化，若在合同履行期间，遇国家税率调整，则增值税相应调整，从而税价合计相应调整，以开具发票的时间为准。1.在分包合同签订后3日内，发达公司需要向天元公司财务部门缴纳300000**约保证金（履约保证金金额不得低于分包合同暂估价款的10%）。如果发达公司拒绝缴纳履约保证金，天元公司财务部门可拒绝退款。2.履约保证金在分项工程验收通过后后无息退付发达公司。进度款支付方式为进度款拨付以建设单位拨款为前提，分项采取根据现场施工进度拨付，具体如下随建设单位拨款情况约定，发达公司完全接受天元公司以下列方式支付工程款a.银行承兑、现金50%；b.恒大商业承兑汇票（由天元公司支付并由天元公司给发达公司支付12%商票贴息）50%。2.如发达公司由建设单位直接招标等方式制定，所发生的税差由发达公司承担，天元公司可在工程款中直接扣除。3.天元公司对发达公司施工分项代开的发票，税金由发达公司承担，在进度款中扣除。合同后附发达公司法定代表人授权委托书载明发达公司委托***为代理人，以发达公司名义全权处理威海御***项目的一切事务，日期为2021年4月1日；合同后附《关于及时支付劳动者报酬的承诺书》落款时间亦为2021年4月1日。 发达公司主张合同签订时间为2021年4月1日，合同系补签，合同签订时其已施工完成30公分、***坑、独立基础等下卧、超深部分等施工，即挖土方工程已完成，仅土石方施工还涉及后续素土回填问题；天元公司主张合同应为2021年4月9日前签订完毕，合同签订前发达公司已施工了部分工程，合同签订后发达公司又进行了部分施工。 合同签订后，发达公司并未向天元公司交纳保证金，发达公司主张因天元公司尚欠其工程款，故双方口头约定不需交纳保证金，仅在合同中进行约定，但对此并未举证。 2021年3月27日，天元公司与发达公司对于发达公司所施工部分工程进行确认，30公分部分土方、石方方量合计为23360.6立方，柱坑、下卧石方方量合计为5219.4立方，塔吊基础石方方量合计为826.2立方，超深部分土方方量合计为4680.15立方，合计为34086.35立方。对于上述内容，发达公司***、天元公司项目经理毕见东在《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》中签字确认。一审庭审中，天元公司主张上述方量仅为施工过程中双方关于工程量的对账，不能证明双方最终结算，不具备结算的效力。且当时因为支付费用问题，发达公司拒绝继续施工，并要求天元公司工作人员确认方量。双方确认30公分、柱坑下卧、塔吊基础、超深工程单价为153元每立方米。 发达公司主张其所施工部分工程无需验收，且已实际交付天元公司，楼房主体已进行封顶，质量达到双方合同约定标准；而天元公司主张案涉工程并未进行验收，未完成施工，合同应继续履行。 天元公司已付款数额为2263836元。发达公司的诉请中并未扣除3%的管理费。天元公司主张开发建设单位中恒公司向其拨付工程进度款256439831.59元，其中包含未兑付恒大商票135983828.7元，付款比例为44.2%。 另查，发达公司于2021年6月1日向天元公司开具金额共计为2999999.52元的增值税专用发票。发达公司主张其在案涉合同签订前于2020年10月29日向天元公司开具金额共计为374198.36元的增值税专用发票，并交付天元公司项目经理毕见东，但天元公司不予认可，发达公司并未对此举证。一审诉讼前，发达公司工作人员多次微信询问天元公司毕见东开具发票时间，天元公司未明确回复。 发达公司向一审法院申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司为其保全提供担保，为此发达公司向中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司支付保费4427.06元，向一审法院缴纳保全申请费5000元。 一审法院认为，发达公司与天元公司关于威海市环翠区恒大御***土石方分项工程签订专业工程分项分包合同，***在土石方工程施工合同关系，发达公司进行土石方工程施工,系双方无争议的事实。双方争议焦点在于天元公司应支付发达公司工程款数额。发达公司对案涉工程进行施工后，发达公司、天元公司于2021年3月27日对发达公司施工部分工程量进行确认，按照双方确认的工程量及一审庭审中双方确认施工单价，发达公司施工部分工程款总额为5215211.55元。现天元公司以未进行最终结算为由进行抗辩，并无相应依据，对此不予采信。依据双方合同约定，发达公司应向天元公司支付分项结算价3%的管理费，现发达公司以该约定无法律依据为由不同意支付，并无依据，发达公司理应支付管理费，数额为156456.35元。一审庭审中双方均确认天元公司已付款数额为2263836元。根据发达公司工作人员与天元公司工作人员微信聊天记录，未开具全额发票原因并非发达公司所致，天元公司应支付工程款，扣除上述管理费数额及已付款，天元公司应支付工程款数额为2794919.2元。关于发达公司主张的利息，双方合同约定工程进度款以建设单位拨款为前提，随建设单位拨款情况约定，但对此双方并未明确，结合发达公司此前并未缴纳履约保证金的情况，故对利息起算时间予以调整支持。综上所述，发达公司诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，判决：一、天元建设集团有限公司于判决生效后十日内支付威海发达道路工程有限公司工程款2794919.2元及利息（以2794919.2元为基数，自2022年5月17日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回威海发达道路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15206元、保全费5000元，威海发达道路工程有限公司626元，天元建设集团有限公司负担19580元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。关于发票问题，二审中发达公司同意按照一审判决确认的工程款数额向天元公司开具发票。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程的价款结算问题，发达公司提交了双方共同签字确认的《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》，一审庭审中，天元公司对该单据的真实性虽提出异议，但认可该单据有其项目经理毕见东的签字，亦认可该证据系双方施工过程中对工程量的对账，故即使《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》为双方当事人阶段性地对发达公司施工工程量的对账确认，该单据所确认的工程量亦为发达公司已经实际施工完成，一、二审中，天元公司对按照153元每立方米的计价标准均无异议，故以上述工程量作为双方的结算依据，并不损害天元公司的利益，天元公司对此虽不予认可，认为应以双方最终结算为准，但亦未提供相应的反驳证据或结算依据，天元公司该项上诉主张，本院不予支持。 关于履约保证金。双方当事人均称履约保证金没有实际缴纳，发达公司于一审中称，因天元公司欠付发达公司工程款，所以口头协商不需要缴纳30万元保证金，只是在合同中作出了约定，天元公司主张其向发达公司要求支付保证金，但发达公司未支付。从合同履行情况来看，双方当事人签订《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》单据与案涉专业工程分项分包合同的时间较为接近，此时发达公司已经了部分施工，施工的工程量对应的价款按照《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》来看，远超出30万元，发达公司未再按合同约定向天元公司支付该笔30万**约保证金，天元公司亦未提供证据证实曾要求发达公司支付，天元公司现据此主张不应支付工程款，理由不当，本院不予支持。 关于发票的问题，发达公司于一审中提交了其工作人员与天元公司项目经理毕见东的微信聊天记录，发达公司的工作人员在微信交流中多次询问开具发票的时间、金额等，天元公司并未予以回复。二审中，发达公司亦明确同意按照一审判决认定的工程款数额向天元公司开具发票，且发达公司向天元公司已开具发票的数额远超出天元公司的付款数额，故发达公司并未怠于履行合同约定的开票义务，天元公司据此抗辩，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于应否以建设单位中恒公司的付款进度作为案涉工程付款条件的问题。案涉专业工程分项分包合同约定，进度款拨付以建设单位拨付为前提，根据现场施工进度进行拨付。天元公司据此主张建设单位向天元公司付款是天元公司拨付发达公司进度款的前置条件，天元公司的付款比例不超过建设单位向天元公司的付款比例，发达公司对此不予认可，对此本院认为，双方协议约定了按施工进度付款，根据上述分析，《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》载明的工程量发达公司已经完成施工，发达公司主张全额支付工程款，不违反合同约定。双方虽约定了以建设单位拨款为前提，但未对建设单位付款的比例、用途等详细情况作出明确约定，且天元公司对建设单位的付款情况仅是口头陈述，亦未提供证据证实，天元公司该项上述主张，依据不足，本院不予支持。 关于应否扣除质保金的问题，双方签订的专业工程分项分包合同约定，单体工程竣工后，天元公司预留5%的工程款作为保修金，质保期内所施工的分项工程无质量问题，质保期到期后28天内无息退还发达公司。但由于发达公司施工的是土石方工程，考虑到案涉工程的特殊性，天元公司在基础工程施工前应当对土石方工程的质量进行了查验，且双方签订《发达与天元30公分、柱坑下卧、超深方量》至今，天元公司亦未就工程质量问题提出异议或要求维修，且是否扣除质保金并不影响发达公司承担质保责任。综合上述分析，一审未扣除质保金，亦无明显不当，本院予以维持。 综上，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30411元，由天元建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　芳 审 判 员　　潘　慧 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***