锦州亿凯隆电信工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2018）内05民终458号

上诉人（一审被告）：锦州亿凯隆电信工程有限公司。

法定代表人：杨晋来,职务：总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任文静，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，内蒙古巨鼎律师事务所律师。

上诉人锦州亿凯隆电信工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016）内0523民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦州亿凯隆电信工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求发回重审或依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求；三、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、涉案的乌保司法鉴定中心（2017）工程造价第×号鉴定书依据图纸所标注的长度数据做出，未进行勘验，鉴定结论错误；二、一审判决认定事实错误。验收文件存在瑕疵，该工程并没有竣工验收，所以不能支付工程款。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款2880606.94元，并自2014年11月1日起按照年利率6.15%给付利息至实际给付日止（至2017年5月26日的利息为461101.15元）；二、请求依法判令被告返还原告保证金20万元，并自2014年11月1日按照年利率6.15%给付利息至实际给付日止（至2017年5月26日的利息为32014.17元）；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月8日原告***与被告签订了《通信工程承包合同》，被告方的合同签订人为该工程代理人孙某某。合同约定被告方将位于开鲁县工业园区通信光缆工程承包给原告施工，施工方式为包工包料，单价每公里16万元，结算方式为完工后6月5日前给付70%-80%工程款，此后两个月内付清。合同中还约定了违约赔偿条款，同时约定原告应缴纳质量保证金20万元。该合同原告签字，被告亿凯隆公司盖章，代理人孙某某签字。合同订立后，原告方进行了施工，2014年末工程结束。2014年12月4日孙某某为原告方出具了工程款结算欠据5451520元。涉案工程主体合格，但存在着手孔井盖、拉力环、穿钉等部分瑕疵及不合格。该工程总造价为3631360元，应核减修复、重做等费用750753.06元，工程造价为2880606.94元。该工程施工完毕后，被告方为原告出具了竣工技术文件，且经现场勘验部分管路已实际使用。原、被告所争议的200000元质量保证金及5451520元工程款为被告方所出具的事实证据不足。

另查明，本案相关诉讼程序的事实。一、关于是否追加孙某某为本案当事人的事宜。一审法院于2016年8月9日受理本案后，2016年9月19日被告申请追加孙某某为本案被告，2017年5月2日又撤回了追加申请。庭审中原、被告均承认孙某某现下落不明。一审法院认为被告撤回对孙某某的追加申请应予准予，并且孙某某是被告亿凯隆公司涉案工程的代理人及项目负责人，当事人均认可。孙某某不参加本案诉讼也不影响案件事实的查清。二、2017年6月5日被告提出对原告所举的”竣工技术文件”中的公章进行司法鉴定，鉴定目的为确定该公章与被告公司公章不符。一审法院委托技术室联系鉴定事宜，但至2017年11月3日被告仍未缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行。三、2017年9月13日申请鉴定20万元工程质量保证金欠据中孙某某的签名及授权委托书中孙某某的签名是否为同一人书写。该鉴定申请因孙某某现下落不明，无法进行，予以驳回。四、2017年10月11日被告提出了对原告施工的涉案工程未找到管道处及管道井破损处进行司法鉴定。一审法院认为涉案工程量及涉案工程实际情况在乌海市保全技术司法鉴定中心所作的乌保司法鉴定中心【2017】工程质量第×号工程造价司法鉴定意见书及乌保司法鉴定中心【2017】工程造价第×号工程造价司法鉴定意见书已经做出，故予以驳回。一审法院驳回被告的上述鉴定申请另外一个原因是被告的上述申请均系在举证期限届满后提出。

一审法院认为，原告***不具有通信光缆建设工程施工资质，与被告亿凯隆公司所订立的《通信工程承包合同》无效。原告***与被告订立合同后，进行了开鲁县工业园区地下光缆工程施工，所施工的工程主体结构合格，且被告已经将部分工程进行了使用的事实清楚。因被告已经向原告出具了验收文件，且部分工程已经投入使用，故应承担给付原告工程款的义务。原告主张的利息请求应自工程完工日至实际给付日期间按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。原告所施工的工程量、工程价款经司法鉴定已经确定数额，被告应依司法鉴定所确定的数额给付工程款。原告主张被告收取其20万元工程质保金并要求返还的事实证据不足，不予支持。综上所述，被告应给付原告工程造价款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八之规定，判决：一、被告锦州亿凯隆电信工程有限公司给付原告***工程款2880606.94元；并自2014年11月1日起按照年利率6.15%给付利息至实际给付日止，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费51361.00元，减半收取25681.00元，由原告***负担2568.00元，被告锦州亿凯隆电信工程有限公司负担23113.00元。鉴定费33500.00元，由原告***负担16750.00元，由被告锦州亿凯隆电信工程有限公司负担16750.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：二审采信的证据与查明事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，乌海市保全技术司法鉴定中心在鉴定过程中组织了双方当事人参加，对涉案工程进行了勘查、拍照，其鉴定过程、程序合法，依据充分，该鉴定中心作出的乌保司法（2017）工程造价第×号司法鉴定意见书合法有效。锦州亿凯隆电信工程有限公司出具的竣工技术文件加盖有该公司公章，该竣工文件虽有空白未填写的瑕疵，但不影响对涉案工程已竣工并验收合格事实的认定。上列两份证据应作为本案认定事实的依据，一审法院据此认定事实并作出判决并无不当。故上诉人锦州亿凯隆电信工程有限公司主张的乌保司法鉴定中心（2017）工程造价第×号鉴定书系依据图纸所标注的长度数据做出，并未进行勘验，鉴定结论错误；以及验收文件存在瑕疵，该工程并没有竣工验收，不能支付工程款的请求无事实依据，本院不予支持。

综上所述，锦州亿凯隆电信工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51361元，由锦州亿凯隆电信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*红霞

审判员*娟

审判员朱秀峰

二〇一八年四月二十五日

书记员*******