魏生年、国网甘肃省电力公司敦煌市供电公司与酒泉市三元水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘09民终441号

上诉人（原审原告）:魏生年，男，生于1960年1月29日。

委托诉讼代理人：梁南山，嘉峪关同舟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：国网甘肃省电力公司敦煌市供电公司。

负责人：李学庆。

委托诉讼代理人：兰国明，甘肃雄韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：酒泉市三元水电开发有限公司。

法定代表人:王继军。

委托诉讼代理人：刘廷君，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。

上诉人魏生年因与上诉人国电甘肃省电力公司敦煌市供电公司（以下简称敦煌市供电公司）、被上诉人酒泉市三元水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2015）敦民初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏生年及其委托诉讼代理人梁南山、上诉人敦煌市供电公司的委托诉讼代理人兰国民、被上诉人酒泉市三元水电公司的委托诉讼代理人刘廷君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

魏生年上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、三项，改判由敦煌市电力公司支付上诉人魏生年工程款407488.92元；2、请求维持一审判决第二项。一、二审诉讼费由二被上诉人连带承担。事实和理由：原审法院认定部分事实不清，采信证据不当，判决错误。上诉人向法院提供的证据证实:此变电站建设工程的合同价款为204万元，核增建筑施工费322699.72元，共计工程总价款为2362699.72元，此工程款已由建设单位酒泉市供电公司全额支付给酒泉市三元水电公司。作为建设单位酒泉市电力公司出具的敦煌35KV北郊变结算分解表证明：变电站建筑工程1061488.2元，再加上补充协议约定的核增施工费322699.72元，上诉人具体施工的工程价款应为1384187.92元，而不是一审认定的1172819.32元。一审法院只是依据工程审计报告认定工程价款，而没有按照此工程具体施工项目、内容及相关工程价款的证据来认定上诉人具体施工的工程价款，采信证据不正确。请求二审撤销原审判决第一、三项，维持第二项，并改判由上诉人敦煌市电力公司支付上诉人工程款407488.92元。

敦煌市供电公司辩称：敦煌市电力公司不是承包单位，而是发包单位，是酒泉市电力公司的下属单位，不具有独立核算能力。中标单位是酒泉市三元水电公司，其将工程违法承包给魏生年，敦煌市电力公司只是起到监督作用，一审判决敦煌市电力公司承担责任没有事实和法律依据。

酒泉市三元水电公司辩称：上诉人魏生年认为应当以酒泉市供电公司出具的证明作为结算依据，我们认为应当以审计报告认定的工程款作为结算依据，敦煌市电力公司没有中标资质，只是借用三元公司名义投标工程，三元公司也只是按照敦煌市电力公司委托支付工程款。一审提供的证据可以证实涉案工程款已经全部支付完毕，只是对内部利润分配存在争议，一审判决由三元公司承担连带责任错误。

敦煌市供电公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项；2、请求二审查清事实后依法改判或发还重审。事实和理由：一、原审认定事实不清。魏生年既然代替三元水电公司签订合同，其身份应为三元水电公司员工，施工行为代表三元水电公司，属于职务行为。上诉人作为专业电力部门，负责具体施工，只是对工程进行技术指导和监督，与三元水电公司之间形成的是委托或雇佣关系，不应成为本案被告。二、原审判决理由不当。原审认为上诉人与三元水电公司为挂靠关系，该理由无事实和法律依据。首先中标单位为三元水电公司，上诉人无资质，双方之间在法律上属于委托或雇佣关系，上诉人虽出具委托付款的委托书，但根据法律规定该委托书无效。三元水电公司作为中标单位，采取收取管理费的方式将工程转包无资质的魏生年施工，其行为本就违法，又将工程款支付无资质的魏生年更是错上加错。上诉人与酒泉三元水电公司之间不属于挂靠关系。三、敦煌市电力公司作为本案被告主体不适格。根据合同相对性原则，上诉人与三元水电公司没有签订施工合同，而是三元水电公司将工程转包其工作人员魏生年具体施工，并且由三元水电公司向魏生年支付工程款，上诉人在该工程中仅负责技术指导，不应承担支付工程款的义务。四、原审程序违法。原审法院根据三元水电公司的申请追加上诉人为本案被告无法律依据，本案不属共同诉讼，不存在追加被告之说。五、原判适用法律错误，敦煌市电力公司不应承担连带责任。综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项，依法改判或将本案发还重审。

魏生年辩称:原审法院根据案件事实和证据依据三元水电公司申请追加敦煌市电力公司作为被告参与诉讼符合法律规定，程序合法。敦煌市电力公司与三元水电公司之间不是委托关系，属于承建挂靠关系，敦煌市电力公司出具的付款委托书可以证实其不仅仅是起到监督作用，原审判决敦煌市电力公司承担责任符合案件事实和法律规定。

酒泉市三元水电公司辩称：本案涉及三方主体，涉案工程不属于委托关系，是属于借用资质的挂靠关系。三元水电公司没有任何转包工程及直接付款的行为。三元水电公司申请追加敦煌市电力公司作为被告参与诉讼符合法律程序规定，一审法院处理适当。按照一审判决，敦煌市电力公司是直接承担责任的主体，酒泉市三元水电公司承担连带责任。

魏生年向一审法院起诉请求：请求判令酒泉市三元水电开发有限公司支付工程款411388.2元及逾期付款的利息，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年4月24日，经过招投标，敦煌35KV北郊输变电站建设工程由被告三元水电（乙方）中标，被告三元水电取得了敦煌35KV北郊输变电站建设工程承建权利。2012年2月，酒泉供电公司（甲方）与被告三元水电签订电网建设工程补充协议，约定在建筑施工合同价款204万元的基础上核增建筑施工费322699.72元，原告魏生年作为被告三元水电的经办人在补充协议中签字。合同签订后，被告敦煌市电力公司作为被告三元水电下属项目部负责具体施工，原告魏生年是该项目实际施工人之一。该工程于2009年6月10日开工建设，于2010年6月12日完工，现已通过验收交付使用。2009年8月19日，被告敦煌市电力公司向被告三元水电出具委托书，载明“酒泉市三元水电开发有限公司，兹委托魏生年进行敦煌35KV北郊变电站土建及电气安装工程建设，请直接将本次项目资金人民币贰拾伍万元整（250000）拨付至魏生年，敦煌市电力公司，2009年8月19日”，8月20日原告魏生年从被告三元水电处领取250000元工程款。后原告魏生年通过以上方式陆续领取工程款，2013年3月12日领取工程款204000元，扣除向被告三元水电交纳的管理费50000元，实际领取工程款154000元；2013年12月19日领取工程款200000元；2014年1月22日领取工程款122609元。庭审中原告魏生年认可由酒泉第三建筑工程公司郭鹏转付150000元工程款，以上原告领取工程款共计926609元。后原告向被告三元水电索要剩余工程款未果，现诉至法院。

一审法院另查明，敦煌35KV北郊输变电工程经中瑞岳华会计事务所审计，于2011年6月30日出具中瑞岳华陕基审计[2011]第332-1号审计报告，敦煌35KV北郊输变电工程于2009年6月10日正式开工，2010年6月12日竣工，其中附表2-1显示，35KV变电站建筑工程审定工程价款为1172819.32元。

一审法院认为,根据被告三元水电与酒泉供电公司签订的建筑工程补充协议，以及被告敦煌市电力公司向被告三元水电出具的支付工程款委托书，可以证实中标单位为被告三元水电，被告敦煌市电力公司以被告三元水电名义具体负责施工建设，施工时被告敦煌市电力公司将该工程部分项目交由原告魏生年实际施工。原告魏生年在完成工程建设项目后通过验收，被告敦煌市电力公司应当依照约定向原告支付工程价款。被告三元水电为中标单位，被告敦煌市电力公司以被告三元水电项目部名义进行施工，被告三元水电应当连带承担向原告魏生年支付约定的工程价款的义务，对此予以确认。根据被告敦煌市电力公司付长宏出具的说明及其与原告魏生年共同签署的该工程总费用清单可以确定原告魏生年的具体施工项目是变电站建筑工程、变电站接地、电气照明，原告魏生年与被告敦煌市电力公司对工程价款未明确约定，仅约定按照审核的价格为准，根据该工程的审计报告，35KV变电站建筑工程审定工程价款为1172819.32元，原告实际领取工程款共计926609元，未付工程款为246210.32元，对此予以确认。被告三元水电以未实际施工、已将合同项下全部工程款付出为由辩解不应承担给付责任，因被告三元水电为中标单位，被告敦煌市电力公司具体负责施工，二被告为挂靠关系，被告三元水电与被告敦煌市电力公司的内部约定不得对抗作为第三人的原告魏生年，因此被告三元水电的这一抗辩理由不成立，不予采信。被告敦煌市电力公司辩解自己作为被告主体不适格，其虽然不是中标单位，但是根据被告三元水电提交由被告敦煌市电力公司出具的付款委托书中明确认可原告魏生年是由被告敦煌市电力公司委托施工的，因此被告敦煌市电力公司的这一抗辩理由不成立，不予采信。原告诉请被告三元水电给付411388.2元工程款，其中包含变电站接地及电气安装费用95520.64元，其依据主要是敦煌35KV北郊变结算分解表，二被告对分解表均持异议，原告未提供其他证据予以印证，不予采信。原告主张自2013年3月28日开始计算未付工程款利息，双方没有约定工程款给付时间，故原告诉请无法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告敦煌市电力公司支付原告魏生年工程款246210.32元，限于本判决生效后十五日内履行；二、被告酒泉市三元水电开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告魏生年的其他诉讼请求。案件受理费7470元，由原告魏生年承担2477元，被告敦煌市电力公司、酒泉市三元水电开发有限公司连带承担4993元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：敦煌市电力公司以酒泉市三元水电公司的名义具体负责工程施工，其委托魏生年进行北郊变土建及接地、电气照明工程建设，三元水电公司按照敦煌市电力公司的付款委托书指示付款。魏生年领取的926609元款项中，包含酒泉市三元水电公司已经扣除并未实际支付给魏生年的50000元管理费，魏生年实际收到款项为876609元。另查明，原敦煌市电力公司现已更名为国电甘肃省电力公司敦煌市供电公司。

二审查明的其他事实与原审查明的事实无异，并由中标通知书、补充协议、施工说明、北郊变总费用清单、付款委托书、证明、付款凭证、工程竣工决算审核报告、当事人陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。

本院认为，本案争议焦点为上诉人魏生年实际完成的施工费应如何认定以及上诉人敦煌市供电公司是否应承担付款责任。关于施工费的问题，根据酒泉供电公司与三元水电公司签订的施工合同及补充协议，敦煌市北郊变工程总价款为2362699.72元，对此各方均无异议。因该工程并非上诉人魏生年一方完成，根据敦煌市电力公司付长宏出具的北郊变施工说明及魏生年签字的北郊变总费用清单可以确定魏生年完成了变电站建筑工程、接地及电气照明工程项目，工程总费用204万元在扣除管理费和税金之后，建筑费80万元和安装费100万元最后按审核的价格为准。可以确认北郊变的合同价款204万元系包含管理费及税金的价格，而上诉人魏生年用来主张工程价款所提供的敦煌北郊变结算分解表系将合同价204万元分解到各个不同的小项目中，与魏生年签字的北郊变总费用清单内容及审核报告内容均不符，故该敦煌北郊变结算分解表不应作为魏生年完成工程款的结算依据。根据北郊变总费用清单内容约定，魏生年完成的建筑工程费系扣除管理费及税金后的审核价格，工程竣工决算审核报告显示上诉人魏生年完成的变电站建筑工程审定工程价款为1172819.32元，故该价款应为魏生年实际完成的工程价款，一审对此认定正确。因该价款系扣除管理费及税金后的审核价格，即应由魏生年实际领取的工程价款，而一审认定的魏生年已领取的工程款926609元中包含了酒泉三元水电公司扣除的50000元管理费，魏生年实际领取的工程款实为876609元，一审将三元水电公司扣除并未实际支付给魏生年的50000元管理费计算为已付工程款与清单约定不符，应予纠正，故对魏生年的已付工程款应以魏生年实际收取的876609元予以认定，未付工程款应为296210.32元。关于敦煌市供电公司是否应承担付款责任的问题，根据敦煌市电力公司出具的付款委托书及证明，可以证实上诉人敦煌市供电公司以酒泉市三元水电公司的名义具体负责工程项目施工的事实，其委托魏生年进行北郊变土建及接地、电气照明工程建设，三元水电公司以敦煌市电力公司的付款委托书指示付款，敦煌市电力公司应承担支付工程款的责任，一审对此认定正确，上诉人敦煌市供电公司的上诉理由不能成立。综上，原审认定部分事实不清，处理不当，魏生年的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、三项规定，判决如下：

一、维持敦煌市人民法院（2015）敦民初字第473号民事判决第二项，撤销该判决第一、三项；

二、上诉人敦煌市供电公司支付上诉人魏生年工程款296210.32元，限于本判决生效后十五日内付清；

三、驳回上诉人魏生年的其他上诉请求；

四、驳回上诉人敦煌市供电公司的上诉请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7470元，由上诉人魏生年承担2092元，上诉人敦煌市供电公司、被上诉人酒泉市三元水电开发有限公司连带承担5378元；二审案件受理费12463元，由上诉人魏生年承担5155元，上诉人敦煌市供电公司、被上诉人酒泉市三元水电开发有限公司连带承担7308元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔺春辉

审　判　员　　徐安全

代理审判员　　赵建兵

二〇一六年八月十九日

书　记　员　　赵国才