博思特能源装备（天津）股份有限公司、新兴重工（天津）国际贸易有限公司承揽合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申6478号

再审申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：***能源装备（天津）股份有限公司。住所地：天津市武清区京滨工业园复元道18号。

法定代表人：黄健民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁进兴，河北正纲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王波，河北正纲律师事务所律师。

被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：新兴重工（天津）国际贸易有限公司。住所地：天津开发区第二大街融汇大厦三层。

法定代表人：申立新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜慧，河北妙策律师事务所律师。

再审申请人***能源装备（天津）股份有限公司（以下简称***公司）因与被申请人新兴重工（天津）国际贸易有限公司（以下简称新兴重工公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2020）冀民终153号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***公司申请再审称：一、原审法院错误地认定***公司提交的证据不能有效证明已将剩余设备生产完毕，***公司有新的证据足以认定其已经按照约定完成全部设备生产。1.原审法院对于已生产设备与本案不存在关联性的认定依据不足。本案诉讼发生时共有16台设备已按照合同约定生产但新兴重工公司未予履行，原审过程中，***公司为了避免损失进一步扩大，将其中4台设备转售案外人。对于***公司已生产的12台设备，***公司在一审和二审过程中提供的照片、视频等证据足以证明其为按照合同约定为新兴重工公司生产的设备。但原审法院未对已生产设备与合同约定的一致性准确地进行认定，既未要求***公司继续举证证明一致性，也未对已生产设备进行现场勘验，而是直接加以否定。况且新兴重工公司未通知***公司交付设备，也就无从知晓***公司是否完成设备生产。该12台已生产设备是否为依照合同生产的设备，对于认定***公司已完成生产，以及新兴重工公司应当继续履行具有重要意义，而原审法院对该事实的认定依据明显不足。2.***公司有新的证据足以证明其已经按照合同约定完成了全部设备的生产。***公司在二审结束后委托该行业内具有正高级专业技术职称的专家进行现场查验并出具《专家认定书》，天津市武清公证处对查验和认证过程进行了公证并出具《公证书》。专家通过查验***公司与新兴重工公司签订的《技术协议书》《商务合同》《补充协议》，以及气化撬的规格、流程图、配置清单等书面文件，并在设备存放现场通过测量、比对等查验方法与书面文件进行核对，认定***公司厂内存放的气化撬设备与新兴重工公司签订的合同中约定的未交付设备相同。由于***公司与新兴重工公司之间为承揽合同关系，***公司作为承揽人按照定作人新兴重工公司提出的技术指标生产设备，且煤改气行业所需的气化撬等设备不存在通用产品而均需要定作。二、原审法院认定新兴重工公司已向案外人采购了相应设备进行替代而不再需要继续履行合同属于事实认定错误，且新兴重工公司提供的替代采购合同与发票为虚假证据。新兴重工公司在原审中提供了与案外人之间签订的替代采购合同及增值税专用发票，欲证明由于***公司迟延交货其已从案外人处购买相应设备替代，因此不再需要***公司已生产的12台设备，原审法院对此加以认定。但是通过分析可以发现，新兴重工公司提供的证据存在诸多可疑之处，完全可以认定其为虚假证据，或者是“张冠李戴”，以其他采购项目顶替本案采购项目，从而达到阻却本案合同履行的目的。1.替代采购合同签订的时间与证明事项存在矛盾。新兴燃气（天津）有限公司与新兴重工（天津）科技发展有限公司之间签订的《商务合同》《补充协议》、新兴重工公司与山东新兴重工科技发展有限公司之间签订的《商务合同》《协议》签订时间均为2017年9月19日。而新兴重工公司在2017年9月24日仍与***公司签订《补充协议》定作5台价值360万元的设备。如果新兴重工公司从案外人处采购相应设备加以替代并满足需要，其根本不可能在之后再与***公司签订《补充协议》增加采购数量。因此，新兴重工公司的替代采购行为不符合常理，也无法证明其替代采购的原因是***公司未按时完成设备生产。2.替代采购合同的供方和需方均为关联公司。替代采购合同的供需方分别为新兴重工公司、新兴燃气（天津）有限公司、新兴重工（天津）科技发展有限公司、山东新兴重工科技发展有限公司。经查，新兴重工公司、新兴燃气（天津）有限公司为新兴重工集团有限公司的全资子公司，新兴重工（天津）科技发展有限公司为新兴重工集团有限公司的控股子公司（持股比例为68.0272%），山东新兴重工科技发展有限公司为新兴重工（天津）科技发展有限公司的全资子公司。由于替代采购各方均为“新兴系”关联公司，因此上述证据明显为虚假证据，原审法院不应当加以采信。3.新兴重工公司未提供替代采购时支付货款的银行转账凭证或银行账户流水，仅仅提供合同和增值税发票不足以证明其替代采购行为的真实性。4.部分替代采购合同购买方并非新兴重工公司。签订于2017年9月19日的《商务合同》《补充协议》及7张《天津增值税专用发票》中，合同的需方（采购方）为新兴燃气（天津）有限公司，而非新兴重工公司。因此，上述证据与本案不存在关联性。5.替代采购合同的标的与本案无关。***公司聘请专家对新兴重工公司所主张的替代采购合同及发票进行查验核对，认为该类型设备的设计制造应符合流程图、配置、场地基础等技术要求。同时，综合考虑气化站建设施工所涉及的气化撬设备进出口管路、设备处理量控制逻辑等因素，不可能简单地通过以小处理量设备合并的方式替代本案合同中约定的大处理量的设备。***公司厂内气化撬设备与新兴重工公司主张的替代采购设备不同。此外，本案中合同标的物为气化撬，而新兴重工公司替代采购合同中部分标的物为调压撬、减压撬、集成撬等；替代采购合同总价款为10558万元，远远超过了本案合同价款金额2801.5万元；2017年10月20日签订的《商务合同》约定的履行地点为沧州，而本案合同履行地点为天津。因此，上述证据与本案不存在关联性。6.新兴重工公司已经接收的设备中有部分处于闲置状态，根本没有实际使用，替代采购行为不可能发生。在本案原审判决的执行过程中，***公司发现位于新兴重工公司天津梅厂镇场地内已经接收的设备中尚有3台处于闲置状态，足以证明新兴重工公司替代采购的事实主张不能成立。综上，原审法院对于新兴重工公司替代采购行为存在提供虚假证据的事实未予发现，由此原审认定***公司延迟交货且新兴重工公司替代采购后不需要继续履行合同没有依据。法院应当依据《民事诉讼法》的相关规定对新兴重工公司提供虚假证据进行处罚。三、原审判决认定***公司未能按照合同约定的时间生产出全部设备，属于事实认定错误。1.新兴重工公司未向***公司发出交货通知，无法证明***公司未按时完成生产。双方签订的《商务合同》明确约定新兴重工公司“先通知”、***公司“后交货”，即***公司发货的基础是收到新兴重工公司的发货通知。如果新兴重工公司发出交货通知后***公司未交货，则可证明***公司未按时完成设备生产。而一审和二审法院均已认定新兴重工公司未向***公司发出交货通知，新兴重工公司也就无从知晓***公司是否完成了设备生产，也就无从证明***公司是否存在违约行为。2.退一步讲，即使***公司原材料采购时间晚于本案设备交付时间，也是由于新兴重工公司未按约定时间履行付款义务造成的。根据《商务合同》约定，新兴重工公司应先在合同签订时支付30%预付款，然后***公司采购原材料、组织设备生产。而新兴重工公司不仅未足额支付预付款，而且付款时间严重拖延，最后一次的支付时间甚至临界合同的终止日期。因此，***公司有权基于先履行抗辩权顺延采购原材料、组织生产等履行合同义务的时间，甚至在新兴重工公司未足额履行付款义务之前有权拒绝履行全部合同义务。3.由于***公司部分原材料采购合同中还包括其他项目的采购，故此部分原材料采购交付时间与本案无关；还有部分原材料采购合同为***公司为了按时完成生产从库存中先行调拨原材料，后为了补齐库存而进行的采购，不能以此证明***公司未按照约定的时间完成设备生产。四、原审判决认定新兴重工公司拒绝继续履行合同有违诚信义务，但未认定新兴重工公司应当承担的违约责任，属于法律适用错误。1.新兴重工公司以自己的行为明确拒绝继续履行合同有违诚实信用义务。***公司与新兴重工公司于2017年7月23日签订的《商务合同》约定合同签订后新兴重工公司即应预付30%的合同价款。新兴重工公司已向***公司支付了预付款832.45万元，且新兴重工公司于合同终止日期即将届至的2018年6月12日仍向***公司支付预付款100万元，表明其有诚意继续履行合同。***公司基于合同约定完成了全部48台设备的生产，而新兴重工公司在能够继续履行的情况下，未在合同有效期内积极、及时地通知***公司交付并安装调试剩余设备，实际上是以消极不作为的方式表明其不再履行合同义务。原审判决虽然认定“新兴重工公司在明知不会再继续使用***公司设备的情况下，并未向***公司明确告知不再使用或者停止向其交付设备，有违诚信义务”，但是没有根据《合同法》第107条的规定和***公司的主张认定新兴重工公司的违约责任。因此，原审判决适用法律错误，应当认定新兴重工公司向***公司承担继续履行、赔偿损失的违约责任。2.新兴重工公司使用虚假证据将不能继续履行合同的责任推卸给***公司。如上所述，新兴重工公司基于自己的利益考量，在不愿继续履行合同时使用虚假证据，在未通知***公司继续履行合同的情况下编造***公司未按时完成设备生产的事实，并以其已经向案外人进行替代采购为由主张无需要继续履行合同，进一步证实了其存在违背诚信原则拒绝继续履行合同义务的违约事实。综上，原审判决仅认定新兴重工公司存在拒绝履行合同义务的事实，但未认定其应当承担继续履行、损害赔偿的违约责任，违反了《合同法》适用的基本规则。五、原审判决认定合同已经终止，未交付设备已经不具备继续履行的条件和基础，属于事实认定不清、法律适用错误。原审判决认定“本案所涉设备为煤改气工程所需，具有较强的时效性，且新兴重工公司亦表示项目已经完成而不再需要涉案设备”，且“合同约定了终止日期，***公司未提交证据证明其在合同终止前交付或提存”，故此***公司无权主张新兴重工公司支付未交付设备的设备款及利息。1.原审判决对合同的履行期间认定错误，所谓“时效性”不能作为认定合同履行的依据。根据文义解释，《商务合同》只要在约定的终止日期2018年7月23日之前履行完毕就符合新兴重工公司的利益，就不会使新兴重工公司完成煤改气项目的合同目的落空。退一步讲，即使***公司在设备生产时间上存在轻微违约，也不应就此认定新兴重工公司签订合同目的完全落空。原审法院与新兴重工公司均强调煤改气项目的“时效性”，但该时效性并不是合同条款，当事人双方也并没有以该时效性为出发点设定合同的权利义务。新兴重工公司也未举示其合同目的落空的证据，例如对第三人承担违约责任、受到政府行政处罚等。因此，原审法院以“时效性”判定合同无法继续履行没有事实和法律依据。2.原审判决对合同已经终止的认定错误。如前所述，新兴重工公司应当在合同签订时支付30%预付款，但新兴重工公司支付时间严重拖延，***公司依据先履行抗辩权也有权推迟自己的设备交付时间，从而相应延长合同的终止时间。3.原审法院对***公司履行义务的内容认定错误。本案合同的性质为承揽合同而非买卖合同，合同中也明确约定***公司主要的合同义务不仅为设备生产，而且还包括交付、安装和调试等。***公司能够按照约定履行上述合同义务的前提不仅仅为按时生产，而且还依赖于新兴重工公司通知的时间和地点来完成交付、安装和调试的义务。新兴重工公司违背诚实信用原则，坐等合同“终止日期”的届至，导致***公司无法继续履行合同义务，按照承揽合同的性质也无法将设备提存。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，新兴重工在原审中提供伪造证据，且***公司有新的证据足以推翻原审判决认定的事实。根据《民事诉讼法》第200条第第一项、第二项、第三项、第六项的规定，请求依法再审本案。

本院经审查认为，关于原审法院认定***公司未按照合同约定的时间生产出相应的设备是否属于认定事实错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在本案二审期间，***公司为证明其已经按照新兴重工的要求，将涉案气化撬设备生产完成，向原审法院提交了未发货设备存放照片（20张）、视频光盘一份、对外采购原材料、配件的合同、付款凭证、增值税专用发票装订本三份，经原审法院审查，照片和光盘资料不足以证明与案涉未交付的设备之间的关联性，采购合同等资料中包含案涉项目以及与本案无关的其他项目，不能证明均为本案所涉项目支付的费用，且采购时间与案涉《商务合同》以及《补充协议》约定的交付时间并不能形成对应关系，原审法院据此认定***公司未能完成其举证义务，并进而认定***公司未能按照约定的时间生产出相应的设备，并无不当。申请人***公司关于原审判决认定案件基本事实错误的申请理由不能成立，本院不予支持。

关于***公司申请再审所提供的《专家认定书》《公证书》等证据是否为新的证据的问题。***公司向本院提交了其委托行业内的专业人士进行现场查验并出具《专家认定书》，天津市武清公证处对查验和认证过程进行了公证并出具《公证书》，拟证明***公司厂内存放的气化撬设备与案涉合同的约定技术标准，属于已生产尚未发货的、专为新兴重工公司生产的定作物。就碧蓝公司前述证据是否属于新的证据的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：(一)在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；(二)在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；(三)在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”据此，申请人***公司所提供的相关证据既非原审庭审后才发现的证据，亦非因客观原因在原审中无法提供的证据，并不符合新的证据的法律规定。且根据***公司的自述，其在本案诉讼中为及时止损，已经向案外人销售了四台设备，由此可见，虽然本案所涉的气化撬的相关技术规格系由新兴重工公司指定，但除了一台1000方的为集成撬外，新兴重工公司所订购的其余气化撬均为标准撬，并不排除是他人向***公司定制的可能。申请人***公司关于其所提交的证据是足以推翻原审判决的新的证据的申请理由不能成立，本院不予支持。

关于原审判决未予支持***公司继续履行合同的诉讼请求是否适当的问题。本案中，新兴重工公司为煤改气工程施工需要，向***公司定制气化撬，并约定了合同终止日期为2018年7月23日。从当事人的履约过程来看，***公司按照约定应当向新兴重工公司供应各种类型气化撬47台，但实际经供货31台，对其余16条货物，新兴重工公司并未发出过提货的要求，***公司亦不能举证其已经向新兴重工公司发出了提取货物的通知。在结算的过程中，***公司仅向新兴重工公司开具了货值1919万元的增值税发票。2018年3月16日，新兴重工公司向***公司发送了《往来账项询证函》，显示截至2017年12月31日，新兴重工公司尚欠***公司款项为11,865,500元。及至***公司于2018年12月底提起本案诉讼之时，新兴重工公司所承揽的工程已经施工完毕。原审法院项目施工的实际情况，以及合同履行中双方当事人均未就其余16台气化撬的实际履行问题向对方有所主张的事实，认定合同已经终止，并对新兴重工公司要求***公司支付未交货的违约金、***公司要求新兴重工公司支付未提货的价款的诉讼请求均予驳回，并无不当。亦因此，新兴重工公司在原审中所提交的其向案外人采购气化撬的事实是否存在，并不影响本案中对双方当事人所应承担责任的认定。申请人***公司的此项申请理由，本院不再予以审查。

综上，申请人***公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***能源装备（天津）股份有限公司的再审申请。

审 判 长　　李　伟

审 判 员　　周伦军

审 判 员　　：郑勇

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　　周恒宇

书 记 员　　任文正