***与内蒙古建工建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终2980号

上诉人（原审被告）：***，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：刘亚琴(系***女儿)，住呼和浩特市。

被上诉人（原审原告）：内蒙古建工建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路金水源大厦四楼。

法定代表人：于天淳，该公司经理。

委托诉讼代理人：义拉桂，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人内蒙古建工建筑工程有限公司（以下简称建工公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初2652号民事判决；二、改判能建公司支付***正常工作时间工资51000元；二、改判能建公司支付***未订立书面劳动合同的二倍工资差额60000元；三、改判能建公司支付***非法解除劳动合同的赔偿金20000元；四、改判能建公司支付***法定节假日加班费49654元。事实和理由：第一，***入职建工公司担任技术总工，双方约定月工资10000元，有***与建工公司后不塔气项目部负责人通话录音为证。一审以建工公司提供的银行流水，简单以总额除以工作月份，明显不符常理，认定事实错误。第二，一审法院计算加班费适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，休息日应支付不低于百分之二百的工资，休假日支付不低于百分之三百的工资。一审的总金额明显未依据此规定。

建工公司辩称，***依据通话录音主张工资是1万元不能成立，因为不能证明通话方是工作人员，也无法证明***的工资水平。***一审中没有提出非法解除劳动合同的反诉请求，因此本项请求不在二审审理范围之内。

建工公司向一审法院起诉请求：1.判令建工公司不支付***2019年3月11日至10月8日正常工作时间工资51000元；2.判令建工公司不支付***未签订劳动合同的二倍工资差额63218.39元；3.判令建工公司不支付***加班费47816.09元；4.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2019年3月15日建工公司作出委派书：根据后不塔气便民市场项目部的需要，现委派***同志为项目部现场技术总负责人。委派时间：2019年3月15日至工程竣工验收为止。2019年6月13日建工公司与李奎订立工程项目经营管理责任协议：甲方建工公司将呼和浩特市赛罕区西把栅乡后不塔气村便民市场工程施工标段承包给乙方李奎施工。安淑慧于2019年4月至10月向***转账支付6个月工资共计19000元。***月均工资3167元，尚欠建工公司1个月工资。后***以建工公司为被申请人向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付2019年3月11日至10月8日正常工作时间工资51000元；2.被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资70000元（10000元／月×7个月）；3．被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金20000元（10000元／月×2个月）；4．被申请人向申请人支付周六日加班费45057．47元（10000元／月÷21.75×200％×49天），法定节假日加班费2758．62元（10000元／月÷21.75×300％×2天）；5.被申请人为申请人补缴2019年3月至10月社会保险费用6825.58元。该仲裁委员会于2020年4月17日作出呼劳人仲字［2020］第99-2号仲裁裁决：3.被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请入2019年3月11日至10月8日正常工作时间工资51000元；4.被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人未签订劳动合同的二倍工资差额63218.39元；5.被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人加班费47816.09元。后建工公司不服仲裁裁决诉至一审法院。庭审中，***表示认可仲裁裁决。

一审法院认为，依据建工公司作出的委派书，自2019年3月15日起委派***为其后不塔气便民市场项目部现场技术总负责人，且依据***提交的考勤表，***自2019年3月11日至2019年10月期间有出勤记录，出勤表印章为内蒙古建工建筑工程有限公司赛罕区后不塔气村便民市场项目工程技术资料专用章，建工公司对该印章真实性提出异议，但并未在规定时间提交鉴定申请，故对其主张双方无劳动关系的主张不予认定，建工公司、***自2019年3月11日至2019年10月8日期间存在劳动关系。对于建工公司主张不支付2019年3月11日至10月8日工资51000元，依据***提交的银行流水，***月均工资3167元，故应当支付拖欠工资共计3167元。***自2019年3月11日起入职建工公司处工作，双方未依法订立书面劳动合同，应当自2019年4月11日起每月支付二倍工资差额，共计19002元。对于建工公司主张不支付***加班费47816.09元，依据***提交的出勤记录，***六日加班共计51天、法定节假日加班2天，应支付加班费共计5806元。***提供的通话录音等无法证明通话方系建工公司人员，亦无法证明***的工资水平，对于***要求以1万元认定月工资的答辩理由证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、原告内蒙古建工建筑工程有限公司于本判决书生效之日起15日内支付被告***拖欠工资3167元；二、原告内蒙古建工建筑工程有限公司于本判决书生效之日起15日内支付被告***未订立书面劳动合同的二倍工资差额19002元；三、原告内蒙古建工建筑工程有限公司于本判决书生效之日起15日内支付被告***加班费5806元；四、驳回原告内蒙古建工建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告***关于拖欠工资、未订立书面劳动合同的二倍工资差额、加班费的其他请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告内蒙古建工建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***的月均工资数额。依据***提交的银行流水，一审法院认定***月均工资为3167元并无不当。***认为其月均工资为10000元，并举示与案外人李某的通话记录证明。本院认为，第一，该通话记录的真实性无法确认，且建工公司不予认可；第二，***亦无法证明李某有决定其工资数额的权限。故对于***的意见本院不予采纳。一审法院以认定的3167元月均工资为基数计算的建工公司应予支付***的欠付工资数额、未订立书面劳动合同的二倍工资差额、加班费数额正确，本院依法予以维持。

此外，因***未就违法解除劳动合同的赔偿金提起诉讼，故对该上诉请求本院不予处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长 姜　怡

审判员 蔡世杰

审判员 张蒙江

二〇二〇年九月十一日

（法官助理 齐兴宇

书记员 翟　玥