云南国资昆明经开区产业开发有限公司、云南进波送变电工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终4233号

上诉人(原审被告、反诉原告）云南国资昆明经开区产业开发有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经开路1号508室。

法定代表人杜才祥，董事长。

委托诉讼代理人徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）云南进波送变电工程有限公司，住所地昆明市官渡区日新村115号。

法定代表人赵波,经理。

委托代理人李姣，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人古岚，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南六城置业有限公司，住所地昆明市经开区浦发路昆明出口加工区产业大厦9楼911室。

法定代表人侯孝智，经理。

委托诉讼代理人解松涛，男，1989年3月5日生，汉族，系公司法务人员，特别授权代理。

上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司（以下简称“国资昆明公司”）因与被上诉人云南进波送变电工程有限公司（以下简称“进波送变电公司”）、云南六城置业有限公司（以下简称“六城置业公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初9847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云南国资昆明经开区产业开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回进波送变电公司要求国资昆明公司支付工程款及利息的诉请，并判令进波送变电公司赔偿国资昆明公司因未按期施工完毕给国资昆明公司所造成的损失人民币20万元。事实及理由：一、一审法院判令由国资昆明公司向进波送变电公司支付工程款与案件事实不符，工程款应由六城置业公司承担，国资昆明公司仅为本案涉案工程名义上的项目开发商，实际建设方为六城置业公司，因建设涉案工程项目所产生的权利义务应由实际建设方六城置业公司享有和承担，国资昆明公司不应当承担任何责任，而进波送变电公司对此情况是完全明知的，故在进波送变电公司与国资昆明公司签订《建设工程施工合同》后，进波送变电公司即向国资昆明公司出具书面承诺，仅向实际建设方六城置业公司主张权利和义务，不向国资昆明公司提出任何的履行合同义务或违约赔偿的请求，该承诺书系进波送变电公司自愿出具，应是其真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，且行为与本案事实相符，进波送变电公司应按承诺履行，现进波送变电公司违反承诺向国资昆明公司主张工程款违背诚实信用原则，不应得到支持；二、一审法院认定涉案工程款为包干价与事实不符，没有法律依据；一方面，国资昆明公司在签订合同起至今没有提交过与施工工程相关的施工图纸，按照建设工程程序的基本规则，适用包干价的前提是工程施工具备设计图纸，否则就没有包干依据，因为只有双方对施工的内容和数量进行明确后，才能在此基础上进行价格的磋商并作出决定，所以，包干的标的就是设计图纸，在不知道工程所需的施工内容的时候签订包干价是本末倒置，属于没有标的的包干，违反了公平和诚实信用原则，故本案中双方在合同第二条第一款中约定的包干价不能成立，应当按照被上诉人的实际施工量来计算对价；另一方面，双方签订的合同的第二条第二款约定了价款调整，第三条第二款和第十三条均约定了按实结算的计价方式，由此可以证明，双方在合同第二条第一款中所表述的包干价实际应为预估价，最终应按照进波送变电公司实际完成的工程量和双方认可的单价进行结算。据此，本案所涉工程价款不属于包干价，应为按实结算，而至今进波送变电公司都没有向国资昆明公司提交结算，在此情况下判令国资昆明公司向进波送变电公司按照包干价支付工程款及利息与事实不符，没有法律依据。三、一审法院驳回国资昆明公司的反诉请求不符合案件事实；按照双方签订的《建设工程施工合同》第一条第4款关于工期的约定，工程总工期40个工作日，并进一步明确合同签订后40个工作日必须竣工完成，但进波送变电公司实际没有约定的工期内完成施工，而是在第二年的7月份才完工，超出约定工期半年多，由此造成国资昆明公司建设的标准厂房—工业六区项目的其他施工项目因用电不能而无法正常施工，进一步造成整个工程施工的工期延误，由此致使总承包人向国资昆明公司书面提出索赔人民币20万元，该损失属于必然发生的预期损失，进波送变电公司应当按照合同约定和法律规定承担赔偿责任。本案中，进波送变电公司的起诉已经超过了诉讼时效，一审中已经提出该观点。

云南进波送变电工程有限公司辩称，一、国资昆明公司与进波送变电公司是订立建设施工合同的相对人，应当承担合同义务，一审中，国资昆明公司当庭答辩认可并举证证实与进波送变电公司订立过建设工程施工合同，并对合同已经生效、双方已经实际履行的事实无异议，至于进波送变电公司单方出具给国资昆明公司的将合同权利义务转移给六城置业公司的承诺函，由于没有国资昆明公司盖章，也未得到六城置业公司的同意，不发生债权债务转让的法律效力，该合同仍然只能约束国资昆明公司和进波送变电公司。二、合同中约定的包干价付款条款符合临时用电施工工程的特殊性及行业惯例，并不违反任何法律法规的规定，为有效条款，应当履行；根据《中华人民共和国电力法》第二十六条规定，进波送变电公司已经在一审庭审后向一审法院补充提交了昆明供电局在其营业场所公告的《客户用电报装服务告知书》，根据该告知书的规定，新装用电的流程为用电申请、现场勘查、供电方案确定及答复、受电工程设计文件送审、工程施工、隐蔽工程中间检查、受电工程竣工检验、签订供电合同、装表接电等，进波送变电公司进场施工及代为报批过程中，包括涉及方案、工程清单、验收清单在内的每份报批文件都有国资昆明公司盖章认可，并且在进波送变电公司提起本次诉讼之前也从未向进波送变电公司提出过包干价条款的争议；上述事实说明，国资昆明公司不但在申请用电前清楚直销用电报装流程，由明确的工程范围及工程量估算，而且在与进波送变电公司履行包干价合同过程中均清楚明确的知晓合同约定的新装用电工程的设计方案和工程量及工程价款，国资昆明公司与进波送变电公司签订包干价施工合同时在双方均清楚明确工程范围及工程量的情况下进行的，双方均不存在对包干价条款所包含内容的误解或约定不明；三、进波公司按照合同约定的期限进行施工、完成用电报批手续，没有违反合同约定，不应承担违约责任，按照合同第一条第4款的约定，自合同签订之日起40个工作日完成工程施工和审批，由于新装用电的设计、施工、供电等环节都必须经昆明供电局审批，并且审批环节有顺序的规定，根据进波送变电公司提交给一审法院的《客户用电报装服务告知书》第四条第一项规定，国资昆明公司在进波送变电公司进场施工后一直未取得环保许可文件，导致供电通知书的申报一拖再拖，只带2014年6月18日才取得供电通知书，随即进波送变电公司按照供电通知书的审批及时进行是施工和报批，并在合同约定的40个工作日内完成施工并于2014年7月7日经国资昆明公司申报、供电局的竣工验收合同，进波送变电公司不应承担工期延长的违约责任，国资昆明公司一方面认为本案争议的建设工程施工合同相对方并非国资昆明公司，一方面又要求进波昆明公司承担违约责任，自相矛盾，不能成立。关于国资昆明公司主张的诉讼时效问题，进波送变电公司一审提交的工程结算审核定案表出具的时间是在2014年10月28日，并未超过两年的诉讼时效。

云南六城置业有限公司辩称，一、六城置业公司作为本案涉及的工程的实际承建方，是涉案工程权利的实际享有者及义务承担者，本案争议的工程款最终由六城置业公司承担，故六城置业公司同意国资昆明公司由六城置业公司单独向进波送变电公司承担责任的诉请；二、一审法院认定涉案工程款为包干价是没有事实及法律依据的，设计方案等材料是包干价合同构成的必要条件，应按照实际工程量来结算，同意国资昆明公司关于包干价的上诉意见，同时，进波公司在工程期限问题上存在违约，合同中有约定合同签订后四十个工作日必须完成，括号内的内容是对前款的约束，合同工程内容为施工用电配电工程，前提是需要供电局供电才能完成，办理供电通知书的时间应该包含在签订合同后的四十个工作日内，进波送变电公司存在违约，应承担违约责任。关于诉讼时效同意国资昆明公司的意见。

云南进波送变电工程有限公司向一审法院起诉请求：两被告共同支付原告工程款318759元以及逾期付款违约金（以欠付工程金额318759元按中国人民银行同期贷款利率上浮30%即年息7.8%计算，自2014年7月26日起算逾期违约金计算至工程款付清之日止)。

云南国资昆明经开区产业开发有限公司向一审法院反诉请求：判令原告依法赔偿未按期施工完毕给反诉原告造成的损失200000元。

一审法院认定事实：2013年11月12日，原告云南进波送变电工程有限公司与被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司签订一份建设工程施工合同。合同约定：原告云南进波送变电工程有限公司承包被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司在昆明经开区标准厂房—工业六区施工用电配电工程。工程内容为施工用电315KVA配电及施工用电设计、挖沟埋帮被告办理的供电通知书取得之日算起，总工期为40个工作日（合同签订后40个工作日必须完成）；合同价款：合同包干价款包括（从办理申请用电、设计、方案报批、施工到竣工验收所有与本项目相关的全部费用468759元；付款方式：为满足施工需要，自合同生效之日原告开始工作，在电力供电方案审批完成后，施工人员进场施工5个工作日内，被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司预付工程款140627元，作为预付款及设备材料款，工程完工验收后，被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司需在15个工作日内支付原告工程尾款为实际结算价的95%，留5%作为质保金在主体工程竣工验收后一次付清。合同签订后，原告于2013年11月29日帮助被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司向供电局申请用电业务；2014年5月21日被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司按合同约定支付原告预付款100000元；2014年6月18日昆明供电局下达受电工程施工通知书，之后原告开始施工并于2014年7月3日竣工经昆明市供电局及被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司中间检查合格，于2014年7月7日又经原告及昆明市供电局、被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司验收合格。2014年11月21日被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司付款50000元给原告，余款318759元一直未支付给原告，经原告多次催收未果，原告遂诉至一审法院主张诉请。

一审法院认为，本案原告云南进波送变电工程有限公司与被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司为建设工程施工合同民事法律关系。双方当事人在平等、自愿、合法的基础上所签订的建设工程施工合同为有效合同，应受法律保护。原告云南进波送变电工程有限公司要求二被告共同承担支付工程款318759元的诉讼请求是否具有事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，本案中，原告所承包的工程在工程竣工后，经昆明市供电局及双方当事人共同验收合格后被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司未按双方合同约定支付工程款，应由其承担违约民事责任。本案被告云南六城置业有限公司，由于不是合同的相对方，故原告要求被告云南六城置业有限公司承担民事责任的诉请，无事实及法律依据，不予支持。就本案违约金问题，由于双方在合同中未约定违约金的具体计算办法，原告要求按中国人民银行同期贷款利率上浮30%即年息7.8%计算违约金，因无法律依据，仅支持按银行同期贷款利率支付利息损失。就被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司的答辩主张原告未按合同约定施工期限40天竣工，因与本案合同约定的40天工期是自供电局的受电施工通知书下发开始计算，故被告的答辩主张与本案事实相悖，不予采信。被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司的反诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己所提出主张有责任提供证据”的规定，因被告所提交的证据不能证明原告违约超过合同约定的40天工期完工给其造成经济损失200000元的事实，不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，判决：一、被告云南国资昆明经开区产业开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告云南进波送变电工程有限公司工程款318759元及该款自2014年7月26日起至本院确定支付款项之日止的银行利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告云南进波送变电工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告云南国资昆明经开区产业开发有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。六城置业公司提交了转账凭证两份并重申其一审提交的2014年7月16日金额为3万元的汇款凭证，欲证明2014年5月19日，六城置业公司向国资昆明公司转账10万元，附言载明“支付进波送变电工程款”，该款再由国资昆明公司支付给进波送变电工程公司；2015年11月26日，六城置业公司向进波送变电公司转账支付5万元用电工程款，六城置业公司是实际的合同权利人；由六城置业公司转账给进波送变电公司的“供电局通道占用费”3万元的应包含在工程费用。经质证，国资昆明公司对上述证据予以认可，并提出一审判决认定的2014年11月21日国资昆明公司支付给进波送变电公司的5万元有误，对应的单据应为2015年11月26日的5万元款项转款单据，对3万元的通道占用费同意六城置业公司的意见。进波送变电公司认为对上述证据真实性无异议，但国资昆明公司与六城置业公司之间的转账与进波公司无关；对2015年11月26日六城置业公司支付给进波送变电公司的5万元，进波公司已经收到，进波公司一审提交的2014年11月21日昆明经开区公用资源平台支付给进波公司的5万元是进波公司参与经开区其他项目投标后，投标保证金的退还，与本案无关。对一审判决认定的法律事实，国资昆明公司提出以下异议：1、2014年11月21日国资公司支付进波送变电公司5万元有误，该5万元是六城置业公司在2015年11月26日直接支付给进波送变电公司的；2、进波送变电公司出具了2013年11月12日的承诺书，其是知道国资昆明公司是名义上的开发商，六城置业公司才是合同的实际履行者；3、合同中对于结算在第三条第二款已经约定按照实际结算价结算，补充协议中也说明电缆的长度按照实际用量结算的，且约定了工程尾款为实际结算价的95%，留5%作为质保金在主体工程竣工验收后一次付清。六城置业公司对一审判决认定事实提出以下异议：1、2014年11月21日国资公司支付进波送变电公司5万元有误，该5万元是六城置业公司在2015年11月26日直接支付给进波送变电公司的；2、2014年7月16日六城置业公司转账给进波公司的“供电局通道占用费”3万元的应包含在工程费用；进波送变电公司对2015年11月26日六城置业公司支付给进波送变电公司的5万元认可已经收到，2014年11月21日昆明经开区公用资源平台支付给进波公司的5万元与本案无关，进波公司对国资昆明分公司、六城置业公司提出的其他事实异议不予认可。本院对各方认可的2015年11月26日由六城置业公司支付进波送变电公司5万元款项的事实予以确认，并对其余各方无异议的案件事实予以确认。对上述证据的评判及各方提出的事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、本案合同当事人应如何认定；2、本案工程款项应如何认定；3、国资昆明公司主张进波送变电公司存在违约行为及承担其损失20万元的观点是否成立？

本院认为：关于争议焦点一，本案中，经一审审理查明，2013年11月12日，进波送变电公司与国资昆明公司签订了《建设工程施工合同》，一审中，六城置业公司答辩称其不是合同的相对方，不应当承担责任，二审中，国资昆明公司及六城置业公司均表示六城置业公司才是合同的实际权利人，国资昆明公司只是受六城置业公司委托代为签订合同，进波送变电公司于2013年11月12日出具的《承诺书》中载明国资昆明分公司是本案涉及工程项目的名义开发商，合同权利义务由六城置业公司实际履行和承担，对此，国资昆明公司、六城置业公司在一、二审期间的陈述存在矛盾，同时，本案涉及的合同、付款凭证、发票、用电业务申请单、检查意见书等证据中均由国资昆明公司签章，一审法院从合同约定及履行情况认定进波送变电公司及国资昆明公司为合同相对方的处理并无不当；在一审判决后，进波送变电公司对于六城置业公司是否承担责任并未提起上诉，本院不予调整。关于争议焦点二，国资昆明公司与进波送变电公司签订的《建设工程施工合同》中，约定了“合同包干价款包括从办理申请用电、设计、方案报批、施工到竣工验收所有与本项目相关的全部费用468759元”，现国资昆明公司、六城置业公司主张合同约定了“工程尾款为实际结算价的95%”、“结算时电缆长度和价格与实际测量、实际用量长度计算最终电缆价格”，对此，进波送变电公司认为其一审提交的《建设项目工程结算审核定案表》中载明的电缆线送审与审定工程量是一致的，双方约定包干价是符合临时用电施工工程的特殊性及行业惯例，合同双方也未进行结算，对此，国资昆明公司、六城置业公司未能举证对包干价条款予以反驳，一审判决根据包干价条款认定工程款的处理并无不当；至于国资昆明分公司、六城置业公司提出的供电局通道占用费3万元应包含在工程价款中的观点，本案合同中并无相关约定，该项观点不能成立。关于争议焦点三，国资昆明公司、六城置业公司认为进波送变电公司存在延误工期造成其损失，对此，国资昆明公司、六城置业公司认为合同第一条中已经约定“开工日期以乙方帮甲方办理的供电通知书取得之日算起，总工期为40个工作日（合同签订后40个工作日必须完成”，国资昆明公司、六城置业公司认为从上述约定，应理解为包含取得供电通知书及施工时间共计为40个工作日，而进波送变电公司则认为工期是从取得供电通知书之日起40个工作日，合同签订后40个工作日必须完成的是取得供电通知书，但一直是因为国资昆明公司的原因未能取得供电通知书；对此，从上述约定的文意内容理解，约定开工日期是取得供电通知书之日，工期40个工作日，一审已查明2014年6月18日昆明供电局下达受电工程施工通知书，2014年工程已经验收合格，故国资昆明公司、六城置业公司主张由进波送变电公司承担违约责任及损失的主张证据不足。综上，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6081元，由上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　起　俊

审判员　钱晓燕

审判员　汪　佳

二〇一七年八月二十九日

书记员　陈佩云