某某、甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘07民终405号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月3日出生，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：王大义，甘肃金厦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区西环路745号。统一社会信用代码：91620702057576107L。

法定代表人：张有军，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的（2020）甘0702民初7507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，经双方当事人同意，依法使用独任审理程序，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人王大义、被上诉人甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司的法定代表人张有军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销甘州区人民法院作出的（2020）甘0702民初7507号民事判决，改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决对上诉人所主张的商砼款、砂石料款数额认定错误。（一）一审中，上诉人申请法院委托评估事务所对商砼款和砂石料款作出的价格鉴定存在瑕疵，一审法院直接以该鉴定意见认定商砼款和砂石料款不当。上诉人向一审法院提出对商砼款和砂石料款进行价格鉴定包含运费，而评估出来的商砼款和砂石料款却不含运费，为此，上诉人向一审法院提出异议，一审法院不予采纳。（二）上诉人所主张的2015年2月砂石料款及2017年12月30日所产生的欠款应当一并计入被上诉人欠款中处理。上述款项虽并非基于《抵顶供货协议》而产生，但都形成于上诉人与被上诉人历年交易行为所产生，应当合并审理。二、上诉人有权要求被上诉人基于双方约定价格支付车辆价款，且因本案所涉车辆因使用期限较长已经无法返还原物，被上诉人应当承担支付相应价款的义务。在被上诉人违约并使用车辆三年之久，应支付相应价款。三、被上诉人存在根本违约的情形，原审法院认定上诉人存在违约行为错误。自被上诉人抵顶房屋至今已有5年时间，被上诉人因未交纳土地出让金而未办理房屋及土地所有权手续，在签订合同时虽告知上诉人暂不能办理产权手续，但应当在合理期限内履行合同义务，直到2018年上诉人仍在供货的情况下，被上诉人仍不能办理房屋产权手续。一审法院否认被上诉人的违约行为明显不当。四、被上诉人应当承担相应的欠款利息。根据相关法律规定，导致合同解除的原因在于被上诉人迟迟未履行合同义务，案涉合同解除后，被上诉人应对已收货物所涉款项自货物交付时起向上诉人承担相应的责任。

甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司辩称：1、我认为合同当中并未明确约定砂石料款中含运费，因为运费计算受到运输路途长短因素影响，上诉人也未提供拉运砂石料的起始地点和目的地的相关证据。因此，鉴定时没有对运费进行认定是适当的；2、双方签订合同的时间是2016年9月，而上诉人主张的是2015年2月的砂石料款与本案无关；3、涉案车辆在解除合同前就已经退还上诉人，不存在支付120万车款的问题，也不存在车辆质押给森阳，甘州区法院生效判决中明确车辆是由上诉人控制；4、上诉人与被上诉人是亲属关系，在抵顶房屋时上诉人非常清楚当时土地出让金未缴纳的情况，也清楚办理产权证的时间是不确定的，所以签订协议时没有约定办理的时间。相反是上诉人在约定的时间没有完成供货，导致合同目的无法实现。一审法院认定上诉人违约适当；5、合同是2020年7月才解除，砂石料款的问题在本案中才解决，要求被上诉人承担利息没有理由。

***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即返还原告车辆抵顶款1200000元、砂石料款242750元、商砼款466740元，并按年利率6％承担自2019年1月1日至实际付清之日止的利息损失，截止2020年9月1日已产生190949元，合计2100439元；2．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：张有军系被告瑞祥建筑公司法定代表人。2016年9月20日，张有军作为甲方、原告***作为乙方，双方签订《抵顶供货协议》一份，协议约定：甲方将滨湖南××区商铺及地下室毛坯房抵顶给乙方（从南8轴线至12轴线，宽18米，约280㎡，房价为5000元／㎡，地下室1轴线至23轴线，宽约18米，约1440㎡，房价2200元／㎡），售房面积按市房管局测量面积计算，多退少补结算，办理房产证费用由乙方全权承担；三层商铺价格1400000元，地下室3168000元，合计4568000元。乙方将一辆奔驰车GL550抵顶给甲方，车辆抵顶为1200000元，剩余商铺及地下室款项抵顶砂石料及商砼（混凝土），乙方给甲方抵顶的砂石料及商砼（混凝土）按同行业市场分季度价格供货，不得高于同季市场价格，不得停止供货。乙方在2018年10月前抵顶付清，否则承担房屋总价款25％的违约金。协议签订后，原告陆续向被告瑞祥建筑公司供应了部分商砼及砂石料，同时将协议中约定的车辆抵顶给被告，并办理了车辆转移登记手续，该车辆登记在被告瑞祥建筑公司名下，现涉案车辆由原告实际控制。同时，被告将协议中约定的房屋抵顶给了原告，现房屋实际由原告控制。

2020年4月23日，***作为原告，将张有军、瑞祥建筑公司诉至本院，要求解除原告***与被告张有军之间订立的《抵顶供货协议》，本院于2020年7月8日作出（2020）甘0702民初2749号民事判决书，判决：“解除原告***与被告甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司签订的《抵顶供货协议》”，该判决现已生效。

本案在审理过程中，原告申请对红毛砂、水洗砂、5-2石、砂夹石、混凝土C15、混凝土C25、混凝土C30、混凝土C30P6、混凝土C15细石2016年-2018年价格进行评估鉴定，后经双方共同选定，本院委托张掖市金润资产评估事务所进行评估鉴定。2021年8月20日，张掖市金润资产评估事务所作出张金润评字（2021）92号价格鉴定意见书，载明：“红毛砂2016年35元／m³、2017年40元／m³、2018年45元／m³；水洗砂2016年45元／m³、2017年55元／m³、2018年55元／m³；5-2石2016年38元／m³、2017年40元／m³、2018年45元／m³；砂夹石2016年1季度35元／m³、2-4季度29元／m³、2017年1季度32元／m³、2季度28元／m³、3季度40元／m³、4季度38元／m³；2018年1季度37元／m³、2-4季度35元／m³；混凝土C152016年1季度280元／m³、2-4季度263元／m³、2017年1季度280元／m³、2-4季度285元／m³、2018年度为285元／m³；混凝土C252016年1季度320元／m³、2-4季度300元／m³、2017年1季度330元／m³、2-4季度335元／m³、2018年1季度335元／m³、2-4季度330元／m³；混凝土C302016年1季度350元／m³、2-4季度320元／m³、2017年1季度350元／m³、2-4季度355元／m³、2018年1季度355元／m³、2-4季度350元／m³；混凝土C30P62016年1季度370元／m³、2-4季度340元／m³、2017年1季度370元／m³、2-4季度375元／m³、2018年1季度375元／m³、2-4季度370元／m³；混凝土C15细石2016年1季度280元／m³、2016年2-4季度263元／m³、2017年1季度280元／m³、2-4季度285元／m³、2018年285元／m³。”为此，原告缴纳鉴定费3000元。

上述事实，有原告及其委托诉讼代理人及被告委托诉讼代理人的当庭陈述，原告提交的（2020）甘0702民初2749号民事判决书、***砂石料结算单、***商砼结算单、工程结算单、砌墙结算清单，被告提交的《抵顶供货协议》、（2020）甘0702民初2749号民事判决书、西域建材公司商砼结算单、张掖市西域建材有限公司增值税发票、工程结算单、领条、收条等证据予以佐证，足以认定。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1．原告要求被告支付砂石料款242750元、商砼款466740元有无事实及法律依据？2．原告要求被告返还车辆抵顶款1200000元有无事实及法律依据？车辆是否返还？3．原、被告究竟谁存在违约行为？原告要求被告承担利息190949元有无事实及法律依据？现根据原、被告诉辩意见及双方提交的证据对上述焦点问题分述如下：

关于原告要求被告支付砂石料款242750元、商砼款466740元有无事实及法律依据的问题。对于原告主张的商砼款466740元，根据原告提交的2019年1月22日***商砼结算单（2016-2018年）载明：“C15128m³、C1545m³、C15细石423m³、C15细石225m³、C2560m³、C30424m³、C30P6204m³”，张金润评字（2021）92号价格鉴定书中载明：“混凝土C152016年1季度280元／m³、2-4季度263元／m³、2017年1季度280元／m³、2-4季度285元／m³、2018年度为285元／m³；混凝土C252016年1季度320元／m³、2-4季度300元／m³、2017年1季度330元／m³、2-4季度335元／m³、2018年1季度335元／m³、2-4季度330元／m³；混凝土C302016年1季度350元／m³、2-4季度320元／m³、2017年1季度350元／m³、2-4季度355元／m³、2018年1季度355元／m³、2-4季度350元／m³；混凝土C30P62016年1季度370元／m³、2-4季度340元／m³、2017年1季度370元／m³、2-4季度375元／m³、2018年1季度375元／m³、2-4季度370元／m³；混凝土C15细石2016年1季度280元／m³、2016年2-4季度263元／m³、2017年1季度280元／m³、2-4季度285元／m³、2018年285元／m³。”庭审中，经法庭询问原告能否分清各年度商砼数量，原告表示无法分清，故本院以2016年-2018年期间评估的平均价格对该份商砼结算单的价格进行核算为468402.30元{［C15：（128m³＋45m³）×（280元／m³＋263元／m³×3＋280元／m³＋285元／m³×7）÷12］＋［C15细石：（423m³＋225m³）×（280元／m³＋263元／m³×3＋280元／m³＋285元／m³×7）÷12］＋［C25：60m³×（320元／m³＋300元／m³×3＋330元／m³×4＋335元／m³×4）÷12］＋［C30：424m³×（350元／m³×5＋320元／m³×3＋355元／m³×4）÷12］＋［C30P6：204m³×（370元／m³×5＋340元／m³×3＋375元／m³×4）÷12］}。对于原告主张的砂石料款242750元，根据原告提交的2020年4月12日***砂石料结算（2016年、2017年、2018年）载明：“2016年原告向被告供红毛砂83.5m³、5-2石494m³、水洗砂996.5m³；2017年水洗砂398m³、5-2石170m³、砂夹石6车；2018年水洗砂264m³、5-2石72m³”，张金润评字（2021）92号价格鉴定书中载明：“2016年红毛砂价格为35元／m³、5-2石价格为38元／m³、水洗砂价格为45元／m³；2017年水洗砂价格为55元／m³、5-2石价格为40元／m³、砂夹石价格平均为34.5元／m³；2018年水洗砂价格为55元／m³、5-2石价格为45元／m³”，对于结算单中的砂夹石6车，原告陈述其将另案主张，故本案不再处理，下剩部分经本院核算，砂石料结算价格应当为112987元（红毛砂：83.5m³×35元／m³＋5-2石：494m×38元／m³＋水洗砂：996.5m³×45元／m³＋水洗砂：398m³×55元／m³＋5-2石：170m³×40元／m³＋水洗砂：264m³×55元／m³＋5-2石：72m×45元／m³）。对于原告提交的2015年2月工程结算单，原告认为该7300元的砂石料款应当计算在本案砂石料款中，但本院认为，双方于2016年9月20日才形成《抵顶供货协议》，原告的该份工程结算单早于双方签订的《抵顶供货协议》，故对原告要求将上述结算单中载明的金额计算至本案砂石料款中的诉讼请求不予支持；对于原告提交的2017年12月30日清单，原告认为该19645元是在砌墙过程中提供相关材料（墙砖、涂料、沙子）以及粉刷、人工综合计算后所形成的单据，也应当计算至本案砂石料款中，对此本院认为，该清单仅载明砌墙，并未注明砂石料款的字样，该份清单所包含的材料款、粉刷及人工费用与本案非同一法律关系，故对原告的该项主张，本院不予支持。综上，被告应支付原告商砼款468402.30元、砂石料款112987元，共计581389.30元。

关于原告要求被告返还车辆抵顶款1200000元有无事实及法律依据？车辆是否返还的问题？原告在庭审中陈述因被告拖欠甘肃银行贷款，森洋建材公司与博奥电梯公司为被告的该笔借款提供担保，同时森洋建筑公司替被告向银行偿还了部分利息，故被告实际将车辆抵顶给了森洋建材公司，现车辆由森洋建材公司实际控制，车钥匙在博奥电梯公司处，故车辆无法返还给原告，但原告并未提供证据证明，被告对原告的说法也不认可，同时，根据庭审查明的事实，本案原告***系森洋建材公司的法定代表人，且涉案车辆系原告本人从张有军妻子处开走，并实际控制该车辆，且（2020）甘0702民初2749号民事判决书中对此有明确认定，被告无法重复返还车辆，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。

关于原、被告究竟谁存在违约行为？原告要求被告承担利息190949元有无事实及法律依据的问题。本院认为，双方在抵顶供货协议中虽约定办理房产证费用由乙方全权承担，但并未对办理房产证的具体时间和具体内容进行约定，且在第二次庭审过程中，原告***本人到庭陈述，其在与被告签订抵顶供货协议时明知涉案商铺因未缴纳土地出让金，暂不具备办理房屋产权过户的条件，所以双方未明确约定过户时间。同时，根据抵顶供货协议约定，乙方不得停止供货，乙方在2018年10月前抵顶付清。但在实际履行协议的过程中，原告仅供应部分砂石料和商砼后便不再供货，未按约按时向被告足额供货的行为，亦违反了合同约定，相反被告并无明显的违约行为，故对原告要求被告承担利息190949元的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司支付原告***商砼款468402.30元、砂石料款112987元，合计581389.30元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、鉴定费3000元由被告甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司负担；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费23604元，减半收取11802元，由原告***负担8535元，被告甘肃瑞祥建筑工程有限责任公司负担3267元、被告负担的案件受理费、鉴定费直接给付原告，本院退还原告案件受理费11802元。

本案二审庭审中，上诉人***提交甘州区人民法院作出的（2021）甘0702民初4142号民事判决，拟证明森洋建材公司与博奥电梯公司为被上诉人提供银行贷款担保，***并不是车辆实际控制人。被上诉人质证后认为车辆返还是在4142号判决之前，不存在车辆抵顶贷款，车是由***开走放到他公司的。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人认为被上诉人欠其商砼款及砂石料款中应当包含运费，而一审中上诉人申请法院委托鉴定，而鉴定书中却没有包含运费的问题。经本院二审进一步确认，上诉人认可在《抵顶供货协议》中对运费并未约定，一审起诉时也未对运费提起诉讼，一审法院当庭予以驳回并无不当。关于上诉人认为应将2015年2月砂石料款及2017年12月30日所产生的欠款在本案中合并审理的问题。经本院审查，双方于2016年9月20日才形成《抵顶供货协议》，上诉人申请法院委托鉴定的是2016年至2018年的砂石料款及商砼款，上诉人在起诉时所主张的砂石料款242750元也是2016年至2018年的砂石料款，如果包含2015年2月的砂石料款7300元，与上诉人主张的诉讼请求不相符。故本院不予支持。关于上诉人主张2017年12月30日给被上诉人砌墙过程中所使用的材料款、粉刷及人工费用因与本案非同一法律关系，本院不予处理。关于上诉人认为车辆已由被上诉人使用三年之久，被上诉人应当承担支付相应价款义务的问题。根据双方签订的《抵顶供货协议》约定，本案涉案车辆抵顶的是商铺价款1200000元，上诉人向被上诉人交付车辆的同时，被上诉人也向上诉人交付了商铺，在本案一审庭审中上诉人仍占有被上诉人商铺未交付，而车辆已于2019年5月由上诉人开走，在三年时间里被上诉人使用上诉人车辆的同时上诉人也在占有被上诉人商铺，双方均存在互占物的行为。现上诉人主张被上诉人支付使用三年车辆的价款互不对等，本院不予支持。至于上诉人认为被上诉人无法偿还贷款，由森洋建材公司代偿时车辆质押于该公司，但并未提交证据予以证实。关于上诉人认为被上诉人存在根本违约，一审法院认定上诉人存在违约行为错误及被上诉人应承担相应欠款利息的问题。根据本案查明，上诉人在签订《抵顶供货协议》时就明知被上诉人未交纳土地出让金，办理房屋产权过户时间不确定，但上诉人以此为由未按约定向被上诉人足额供应砂石料及商砼，一审法院认定其违反合同约定并无不当。所主张的利息因上诉人存在违反合同约定的行为，故不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23604元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　安　 凤　 梅

二〇二二年四月十三日

书记员　    徐宁

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。