***、洛***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫03民终9621号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年8月10日出生，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：***，河南向群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南向群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛***房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县城伊河桥南。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南开为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南开为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南**建筑安装有限公司，住所地河南省洛阳市西工区**大道221号2幢1-1702。 法定代表人：***。 原审第三人：洛阳市红睿建筑劳务有限公司，住所地河南省汝阳县城******花园九单元。 法定代表人：**品。 上诉人***因与被上诉人洛***房地产开发有限公司（以下简称纬宇公司）、河南**建筑安装有限公司（以下简称**公司）及原审第三人洛阳市红睿建筑劳务有限公司（以下简称红睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月18日审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人纬宇公司的委托诉讼代理人***到庭接受询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费***公司、**公司承担。事实与理由：一、一审法院确定案由错误致判决结果错误。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起的代位权诉讼，一审法院确定案由为建设工程施工合同纠纷错误。二、一审判决认定事实错误。1.纬宇公司自认案涉工程总价款5589万元，目前仍欠**公司工程款，一审法院未认定该事实，也未查***公司欠付**公司工程款数额。2.一审判决认定纬宇公司关于案涉工程决算金额与事实不符。***向嵩县住建委调取了纬宇公司关于案涉工程备案、施工协议、决算书等资料，案涉工程2#楼决算书显示总价为29199514.4元，3#楼决算书显示总价为23921663.14元，合计53121177.54元。一审判决认定案涉工程总决算金额为46116773.95元错误。3.一审判决认定纬宇公司总付款为51733816.77元错误。纬宇公司提交的付款单据均是复印件，且大约2600万元不是**公司收款，无法证***公司向**公司履行了付款义务。4.按照一审判决认定案涉工程总价款为4600万元，纬宇公司实际付款5170万元，超付工程款不符合逻辑。5.即使纬宇公司与**公司未进行共同结算，但依据纬宇公司向城建局备案的决算书显示其应向**公司支付工程款53121177.54元，纬宇公司提供**公司开具发票金额为4470万元，纬宇公司欠付**公司工程款842万元，应在欠款范围内向***履行代付义务。三、一审判决认定事实与查明事实部分前后矛盾。既认定纬宇公司将案涉项目发包给**公司，**公司转包给红睿公司，红睿公司又分包给***。本院认为部分又称**公司并非将案涉项目转包给红睿公司，以此判决**公司不承担连带责任。四、一审判决适用法律错误。红睿公司怠于向**公司***公司主张到期债权，对***的合法权利造成了损害，***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起的代位权诉讼，本案案由应为代位权诉讼，一审法院认定案由、适用法律错误，导致判决结果错误。 纬宇公司辩称，纬宇公司与**公司欠付工程款数额已经河南省高级人民法院（2018）豫民终1012号民事判决确认为6397048.28元，并判决该工程款向另案权利人***支付，纬宇公司与**公司之间并无债权债务，***要求代位主张的债权并不存在，请求驳回其上诉请求。 **公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 红睿公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.要求纬宇公司、**公司向***代位支付工程款4251679.47元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月27日计算至实际清偿之日。2.本案诉讼费用***公司、**公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月，纬宇公司与**公司签订《建设工程施工合同》，纬宇公司将嵩县***小区2#住宅楼等建设工程发包给**公司。2011年10月29日，***与红睿公司就嵩县***小区2#、3#楼签订《劳务大清包工程合同》。后因拖欠工程款未付，***以**公司、红睿公司为被告，向洛阳市中级人民法院提起诉讼，洛阳市中级人民法院于2016年9月29日做出（2014）洛民三初字第69号民事判决，判决：红睿公司支付***工程款4251679.47元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月27日计算至实际清偿之日，驳回***的其他诉讼请求。后因红睿公司无财产可供执行，引起本案诉争。诉讼中，纬宇公司辩称，其与**公司对嵩县***小区2#、3#楼无共同结算。其提供的2018年1月2日单方决算书显示嵩县***小区2#、3#楼总决算工程款金额为46116773.95元，其提供的付款单据显示总付款为51733816.77元，开具发票总额为4470万元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，没有充分有效证据证***公司作为发包方与承包方**公司已经进行了结算，无法确定纬宇公司在嵩县***小区2#、3#楼工程中欠付工程款的数额，故***要求纬宇公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。**公司并非嵩县***小区2#、3#楼工程的发包方，而且洛阳市中级人民法院（2014）洛民三初字第69号民事判决已经驳回了***要求**公司承担责任的诉讼请求，本案中***要求**公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件诉讼费用减半收取20407元，由***承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方进行了举证和质证。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。另查明，河南省高级人民法院于2019年11月1日作出（2018）豫民终1012号民事判决，认定纬宇公司欠付**公司嵩县***小区2#、3#楼工程款6397048.28元，判决：一、撤销洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初374号民事判决；二、纬宇公司于本判决生效后二十日内向***支付6397048.28元；三、驳回***的其他诉讼请求。最高人民法院于2020年7月16日作出(2020)最高法民申317号民事裁定书，裁定驳回纬宇公司、***的再审申请。 本院认为，关于***上诉主张案由确定有误的意见，***作为实际施工人，系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起的代位权诉讼，一审法院据此确定本案案由为建设工程施工合同纠纷符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”关于***上诉主***公司应代位支付工程款的意见，河南省高级人民法院（2018）豫民终1012号民事判决，认定嵩县***2#、3#楼建设工程除无法认定是否包含在**公司承包范围内的消防工程和**公司是否施工完毕的水电工程外，纬宇公司欠付**公司工程款6397048.28元，并判决纬宇公司向***支付6397048.28元。即除无法查清的部分工程外，嵩县***2#、3#***公司欠付**公司的工程款已由******公司通过诉讼主张，**公司不存在怠于主***的情形，一审法院未予支持***该诉求并无不当。关于***主张**公司应代位支付工程款的意见，经一审审理查明，**公司不是案涉工程发包方，***要求**公司代位支付工程款于法无据，本院不予支持。 综上，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40814元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　董　鹏 二〇二〇年十二月二十四日 书记员　***