云南盖亚环境建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）昆民一终字第53号

上诉人（原审被告）云南盖亚环境建设有限公司

住所地：昆明市五华区青云街*号俊园**单元****室。

法定代表人张顺平，总经理。

特别授权诉讼代理人李国权，云南宣和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1973年2月23日出生，住昆明市官渡区。

一般授权诉讼代理人李维超，云南国平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）云南省房地产开发经营（集团）公司（原云南省房地产开发经营公司）

住所地：昆明市盘龙区东风路**号建工大楼**楼。

法定代表人刘国强，董事长。

特别授权诉讼代理人方石林，云南震中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李发林，男，汉族，1982年4月14日出生，住昆明市盘龙区。

被上诉人（原审第三人）张晓鹏，男，汉族，1974年12月16日出生，昆明市人，住五华区，现因涉嫌经济犯罪羁押于昆明市五华看守所。

特别授权诉讼代理人：付全胜，云南八谦律师事务所律师。

上诉人云南盖亚环境建设有限公司因与被上诉人***、云南省房地产开发经营（集团）公司、李发林、张晓鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2011）五法民三初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案经批准延长审理期限，现已审理终结。

一审法院经审理确认如下法律事实：各方当事人对以下事实无异议：一、本案所涉及天水嘉园绿化工程系被告省房地产集团公司发包给被告盖亚环境建设公司承包的事实；二、原告对天水嘉园绿化工程实际进行了施工的事实。本案原、被告存在如下争议事实：1、如何确认原告建设施工合同关系的相对方；2、如何确认原告施工工程价款。对于第一项事实争议，一审法院认为，本案涉及的天水嘉园绿化工程，原告实际进行了施工是事实，从原告提交的《土建铺装工程分包合同》的形式反映，与原告签订分包合同的甲方是被告盖亚环境建设公司，但被告盖亚环境建设公司否认与原告存在合同关系，且经鉴定合同上加盖的“云南盖亚科技产业有限公司”也非被告盖亚环境建设公司留存于工商部门的印章。该合同从表现形式上不能视为系被告盖亚环境建设公司于原告意思一致的体现。但本案代表被告云南盖亚环境建设公司签字的被告李发林根据被告李发林和第三人张晓鹏的陈述是第三人张晓鹏或云南玉鼎房地产开发有限公司派驻天水嘉园绿化工程工地的，其行为是代表第三人张晓鹏或云南玉鼎房地产开发有限公司的职务行为，第三人张晓鹏虽提出原告提交的合同的内容与当初签订的合同内容有出入但没有证据予以证明，原告提交的合同的真实性应予认定。至于第三人张晓鹏以被告盖亚环境建设公司的名义与原告签订合同的效力，一审法院认为，首先，本案原告施工的天水嘉园绿化工程系被告盖亚环境建设公司于被告省房地产集团公司签订合同承包而来，承包期间以被告盖亚环境建设公司的名义对外发生民事行为是符合常理的。其次，在本案所涉及的天水嘉园绿化工程上被告盖亚环境建设公司于第三人张晓鹏存在挂靠或者合作关系。虽然该关系从主体到形式，被告盖亚环境建设公司与第三人张晓鹏陈述均不一致，被告盖亚环境建设公司认为是第三人张晓鹏挂靠被告盖亚环境建设公司承包工程。而第三人张晓鹏人为是其作为股东和法定代表人的云南玉鼎房地产开发有限公司与被告盖亚环境建设公司合作承包工程，且在合作的主张上是张晓鹏个人还是云南玉鼎房地产开发有限公司，第三人张晓鹏前后陈述也不一致。被告盖亚环境建设公司和第三人张晓鹏在工程挂靠或合作上的说法均无相应证据证明。在此情形下，被告盖亚环境建设公司作为工程承包方其陈述更为可信。但不论是挂靠还是合作，作为共同从事工程承包的两方，根据法律规定，对外产生的民事行为均应由被告盖亚环境建设公司于第三人张晓鹏共同承担。对于第二项事实争议，一审法院认为，原告施工的天水嘉园绿化工程，在原告施工完毕后，至今各方未办理工程造价结算，审理中，虽然根据原告的申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对原告施工的天水嘉园绿化景观工程第一标段的土建铺装及砖砌体工程的工程量及造价进行司法鉴定，但因相关鉴定材料的不完整，造成鉴定未果。本案原告主张工程价款为985586.62元，其工程量计算依据为工程量清单和工程现场签证表，原告根据其次算出工程量，再根据作为合同附件的批件单，计算出工程价款。工程量清单和工程现场签证表加盖有“云南盖亚科技产业有限公司天水嘉园项目专用章”以及有周小四、韩尉的签字确认，审理中，第三人张晓鹏认可项目专用章是其为项目建设需要所刻制的，周小四和韩尉是其派驻工地的人员，第三人张晓鹏虽然对工程量提出异议，但未提交相应的异议依据。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，本案原告施工工程量在各方当事人未形成结算结论且无法通过司法鉴定予以确认的情况下，一审法院根据原告施工过程中形成的工程量清单和工程现场签证表予以确认，据此结算，原告主张的工程总造价为985586.62元具有依据，一审法院予以确认。

一审法院认为：本案原告作为自然人承包天水嘉园景观工程的土建铺装及砖砌工程违反了不具建设施工企业资质、不得从事建设工程施工的法律规定。同时，被告云南盖亚环境建设有限公司和第三人张晓鹏擅自将承包工程分包给不具备建设施工企业资质的原告也违反了法律强制性规定，故本案所涉《土建铺装工程分包合同》应为无效合同。但鉴于原告施工工程已完工并投入使用，审理中被告及第三人也未对质量问题提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告根据双方约定的工程单价及施工过程中形成的工程量清单和工程现场签证表计算出的工程价款985586.62元，一审法院予以支持。对于原告主张的已收到工程款80000元的事实，虽无相应证据，但属于权利自损，被告及第三人也未提出异议，一审法院予以认可。据此计算，扣除原告自认的已收工程款80000元，原告尚有工程款905586.62元未收取。如前所述，在工程款的支付上，被告云南盖亚环境建设有限公司与第三人张晓鹏应承担共同支付的责任。被告李发林在合同上签字的行为系代理行为，对合同的履行不应承担责任。本案被告南省房地产开发经营（集团）公司将工程发包给被告云南盖亚环境云建设有限公司后并未尽到监督的责任，工程价款至今未与被告云南盖亚环境建设有限公司结算，尚有工程款未支付。被告云南省房地产开发经营（集团）公司应在欠付工程款范围内承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南盖亚环境建设有限公司和第三人张晓鹏于本判决生效后十日内共同支付原告***工程款905586.62元；二、由被告云南省房地产开发经营（集团）公司在欠付工程款范围内对上述款项向原告***承担清偿责任；三、原告***的其他诉讼请求不予支持”。案件受理费12856元，由被告云南盖亚环境建设有限公司和第三人张晓鹏负担。

一审宣判后，云南盖亚环境建设有限公司不服向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人张晓鹏（系云南玉鼎房地产开发有限公司的法定代表人）借用上诉人的资质参与投标，在其中标后私刻上诉人的公章与被上诉人***签订合同，并冒用上诉人的名义开设银行账户，就涉案工程上诉人并未收取过购房款。其次，关于被上诉人***确定工程量所依据的工程量清单和工程现场签证表，该份证据上的签章也均系张晓鹏伪造，签字人员也并非上诉人的员工，该证据不具备真实性，依法不能作为认定案件事实的依据；另外，张晓鹏也认为涉案工程造价应只有30余万元而非***所主张的90余万元。第三，一审法院曾要求被上诉人云南省房地产开发经营（集团）公司明确其还有多少工程款未付，但未得到明确，上诉人认为对此问题应当予以明确。二、一审判决有失公正。涉案工程系由被上诉人张晓鹏及其公司实际操作获利，上诉人并未获得任何利益反而还因该工程缴纳了50余万元的所得税，且上诉人与被上诉人***并未建立任何关系，基于此，本着权利义务对等的公平原则，应当由被上诉人张晓鹏在被追究刑事责任的同时，对被上诉人***承担责任。一审法院判决由上诉人与张晓鹏共同承担对***的工程款支付责任是违背民法公平原则的。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称：***系依据与上诉人的合同起诉，在审理过程中，一审法院追加了张晓鹏作为第三人参加诉讼，通过一审审理，***才知道张晓鹏与上诉人之间是挂靠的关系，一审法院判决上诉人与张晓鹏承担连带支付责任，事实是充分的。二、上诉人将工程交由张晓鹏施工后，工程是由张晓鹏负责并施工，***提交了工程量清单以及合同单价，已经尽到举证责任，而上诉人对此未能提交反驳证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人云南省房地产开发经营（集团）公司答辩称：涉案工程是通过公开招投标的形式由上诉人中标，但在资质审查时，只审查了上诉人的资质，对于张晓鹏借用上诉人资质的事宜，云南省房地产开发经营（集团）公司并不清楚。对于***所主张的工程款，云南省房地产开发经营（集团）公司只应当在欠付工程款范围内负有付款责任，由于张晓鹏现被羁押，无法进行结算，故最终的工程款具体还欠付多少，云南省房地产开发经营（集团）公司现不清楚。

被上诉人李发林辩称：对一审判决没有意见。

被上诉人张晓鹏答辩称：张晓鹏所涉嫌的犯罪与本案无关，并不是因为私刻上诉人的印章而导致。关于工程量清单和现场签证表，我方同意上诉人的意见，被上诉人***的工程价款只有30多万元，其提交的工程量清单是***伪造的，另外，张晓鹏与***签订的合同上没有盖章，但***提供的合同上是有印章的，所以该印章是伪造的，并且合同单价也是虚假的，不能作为要求支付工程款的依据。

二审中，经征询各方当事人对于一审判决确认事实的意见，各方当事人就本案存在如下事实争议：1、与被上诉人***签订《土建铺装工程分包合同》的相对方是谁？2、上诉人云南盖亚环境建设有限公司作为涉案工程的承包方，就涉案工程与被上诉人张晓鹏是什么关系？3、被上诉人***实际完成工程的工程价款是多少？

针对上述事实争议，本院评述如下：（一）根据各方当事人一、二审的陈述以及一审法院委托云南天禹司法鉴定中心所作鉴定的鉴定结论，可以证实，被上诉人***所签订的《土建铺装工程分包合同》上记载的甲方为云南盖亚环境建设有限公司并加盖了该公司印章，但经鉴定，该印章并非上诉人留存于工商部门的印章，在合同上代表上诉人签字的被上诉人李发林系被上诉人张晓鹏的员工。故本院确认涉案《土建铺装工程分包合同》的实际相对方为被上诉人张晓鹏。（二）关于上诉人与被上诉人张晓鹏就涉案工程的关系，上诉人与被上诉人张晓鹏在二审中一致认可：在上诉人向云南省房地产开发经营（集团）公司承包本案所涉工程之后，由张晓鹏借用上诉人的施工资质与***签订《土建铺装工程分包合同》，相应的第一笔工程款系由云南省房地产开发经营（集团）公司向上诉人支付，后由上诉人全部转给张晓鹏，除了第一笔工程款外，其余工程款均是由云南省房地产开发经营（集团）公司支付到张晓鹏以上诉人名义开设的银行账户并由张晓鹏实际收取。对于上诉人与张晓鹏的上述自认事实，本院予以确认。（三）最后，关于被上诉人***实际施工工程的工程价款问题，本院将在下文一并评述，此不赘述。

综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：1、被上诉人***主张工程款905586.62元是否有相应依据？2、上诉人云南盖亚环境建设有限公司是否应向被上诉人***承担工程款的支付责任？

本院认为：本案中，上诉人云南盖亚环境建设有限公司将施工资质出借给没有施工资质的被上诉人张晓鹏并由张晓鹏将涉案工程交由被上诉人***进行施工，而***自认其亦无相应施工资质，故被上诉人***所签订的《土建铺装工程分包合同》违反我国法律的强制性规定，应为无效合同。虽然该合同无效，但***作为工程的实际施工人，已经完成对本案所涉工程的施工且至今无人主张工程存在质量问题，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***有权主张相应工程款项。

关于***实际施工的工程价款的确定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，一审法院本已委托司法鉴定机构对于工程造价进行司法鉴定，但因相关鉴定材料不完整故鉴定未果。但***确实完成了对涉案工程的施工，根据现有证据，考虑到实际施工人对工程建设的材料进行全面举证的客观困难，出于对实际施工人利益的保护以及民事活动所应遵循的公平、等价有偿原则，***主张以其提交的天水嘉园土建工程量清单以及工程现场签证表确定工程量，再结合《土建铺装工程分包合同》附件中的批价单所涉工程单价计算工程价款的请求具有一定合理性。其中，被上诉人张晓鹏一审中明确认可在天水嘉园土建工程量清单上签名的周小四、韩尉系其派驻工地的人员，加盖的“云南盖亚科技产业有限公司天水嘉园项目专用章”系其刻制，故天水嘉园土建工程量清单应作为认定***实际施工的工程量的依据；而工程现场签证表相应时间均在天水嘉园土建工程量清单的签订时间之前，在***未能提交证据证实工程现场签证表所涉工程量与天水嘉园土建工程量清单所确认的工程量不存在重复计算的情况下，对于工程现场签证表所涉工程量本院不再予以确认。综上，本院依据天水嘉园土建工程量清单所确定的工程量，参照合同附件的批价单所约定的工程单价，酌情认定被上诉人***所施工的工程价款为847381.24元，扣除其自认的已付款80000元后，现尚有工程款767381.24元未付。

关于上述工程款的支付主体，一审法院判令被上诉人张晓鹏承担支付责任，同时由被上诉人云南省房地产开发经营（集团）公司在其欠付云南盖亚环境建设有限公司的工程款范围内向***承担付款责任，对此云南省房地产开发经营（集团）公司和张晓鹏均未提出上诉，本院在此不再赘述。而对于上诉人云南盖亚环境建设有限公司是否应承担工程款的支付责任的问题，本院认为，虽然现查明涉案合同的实际相对方为被上诉人张晓鹏，但其系以上诉人的名义签订合同并履行，即对外系用上诉人的资质并在形式上以其的名义从事相应民事行为，故上诉人对外应与张晓鹏一同对上述工程款项的支付承担连带责任。

综上所述，一审判决对***实际施工的工程价款认定有误，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）款、第二条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市五华区人民法院（2011）五法民三初字第914号民事判决。

二、由云南盖亚环境建设有限公司和张晓鹏于本判决生效之日起十日内共同向***支付工程款767381.24元。

三、由云南省房地产开发经营（集团）公司在其欠付云南盖亚环境建设有限公司工程款范围内对上述款项向***承担连带支付责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12856元、二审案件受理费12856元，共计25712元，由云南盖亚环境建设有限公司与张晓鹏承担21788元，由***承担3924元。鉴定费1200元，由张晓鹏承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　起　俊

代理审判员　　熊梓旭

代理审判员　　汪　佳

二〇一四年六月二日

书　记　员　　吴　帅