新星宇工程建设集团有限公司、江苏海鸥冷却塔股份有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

沈阳经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0191民初6740号

原告：新星宇工程建设集团有限公司（原名称：长春新星宇建筑安装有限责任公司），住所地绿园区。

法定代表人：李重亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张美娜，女，朝鲜族，1991年10月16日出生，住长春市宽城区，该公司员工。

委托诉讼代理人：李宝军，吉林龙达律师事务所律师。

被告：江苏海鸥冷却塔股份有限公司，住所地常州市武进经济开发区。

法定代表人：金敖大，公司总经理。

委托诉讼代理人：于粉英，江苏致达律师事务所律师。

第三人：沈阳化工股份有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区。

法定代表人：孙泽胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛宇熙，女，汉族，1993年10月9日出生，住沈阳市铁西区，该公司员工。

原告新星宇工程建设集团有限公司（以下简称“新星宇公司”）与被告江苏海鸥冷却塔股份有限公司（以下简称“海鸥公司”）、第三人沈阳化工股份有限公司（以下简称“化工公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新星宇公司委托诉讼代理人李宝军、被告海鸥公司委托诉讼代理人于粉英、第三人化工公司委托诉讼代理人葛宇熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新星宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人立即给付工程款3,172,294.72元，并从2015年8月1日起至偿还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告及第三人立即给付工程款2,478,089元及利息（从2015年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利息计算）；2.鉴定费、诉讼费由被告和第三人承担。事实及理由：2014年9月10日，原、被告双方签订了《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程一土建、安装施工分包合同》。双方约定由原告承包被告承建的第三人搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程中土建、安装工程施工，同时约定“由于业主原因导致的工程量增加，由发包人（被告）和业主(第三人）结算后，业主直接支付给承包人；由于发包人原因导致工程量增加，包括但不限于设计变更，由发包人据实直接向承包人支付”。该工程在施工过程中，因被告原设计不符合第三人的要求，导致被告于施工过程中为第三人的工程进行了重新设计，并出具了设计变更通知单，原告依据新的设计方案施工，因此增加了相应工程款。原告按照新的设计方案施工并交付后，被告及第三人至今未支付相应款项，为此原告多次协商并发送律师函，被告及第三人一直未付增加的工程款，原告遂诉至法院。

被告海鸥公司辩称，1.我公司已付清全部应当付给原告的合同款（即分包工程款），不欠原告工程款。从2018年1月20日我公司给原告的往来询证函可以看出，截止2017年12月31日我公司欠原告1,672,839.50元，之后我公司已将全部欠款付清。2.我公司与原告签订的土建安装分包施工合同签署的背景，原告是通过本案第三人关系获得分包，从我公司与第三人的总承包合同和我公司与原告的分包合同可以看出，我公司是以总承包合同中的分项报价将土建和安装分包给原告的，没有获得任何差价，没有收取任何的管理费用。3.原告所起诉的增加项目如果属实，其价款应当由本案第三人负担。依据分包合同第四条第2项及第八条的约定，原告提交的证据无法证明是由发包人（即被告）的原因导致工程量增加（或变更），原告没有三方认可的洽商（现场签证），也没有证据证明其所主张的增加（或变更）的工程量是环保工艺所必须具备的或者说原设计不符合环保工艺的要求。因此我公司没有支付的义务。4.原告所提出的增加项目的工程款金额没有依据。原告提交的证据中设计变更单001-005是对被告最为不利的证据，但该证据不该被采信作为要求被告向原告支付工程款的依据。5.即使增加（或变更）的事实存在，《鉴定意见书》的结论不能作为本案的计价依据。6.关于利息，原告主张自2015年8月1日起支付相关利息，没有依据。利息应当自法院生效判决确定的履行期限届满之日开始计算。综上所述，被告不应当向原告支付合同之外的任何款项，请求合议庭依法驳回原告对被告的诉求。

第三人化工公司述称，我方与被告签订的EPC总承包工程合同，明确约定合同价款为固定总价包干，合同总价涵盖总承包商履行和完成本合同工作和服务的所有直接和间接成本的费用，包括但不限于项目成本、管理费、费用、利润、税金和其他费用。根据合同第三十条，其他变更中因总承包商提供的设计原件不能满足合同要求，总承包商所做的设计变更，技术修改或材料代用应提交业主备案，因此延误的工期不予顺延，增加的工程由总承包商即被告负责。我公司已按合同的约定支付了全部工程款项，不应承担原告主张的工程款费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年7月3日，被告（总承包商）与第三人（业主）签订《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程合同》一份，约定，业主同意将沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套单元装置设计、设备及材料采购、施工安装、调试验收、技术服务等任务，委托总承包商进行工程总承包。合同第五条：合同总价款为1939.87万元整。合同价款为固定总价包干，合同总价涵盖总承包商履行和完成本合同工作和服务的所有直接和间接成本和费用，包括但不限于项目成本、管理费、费用、利润、税金和其他费用。业主应根据工程合同的设计、采购、施工安装、调试、服务的完成情况以及规定期限内的缺陷消除情况，根据工程合同规定的支付时间和方式及时向总承包商支付合同价款。合同还约定违约损害赔偿等内容。被告与第三人双方在合同上加盖公章。

2014年9月10日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程土建、安装施工分包合同》。被告将其承包的沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程中的土建、安装施工分包给原告。合同约定，土建造价677.45万元，安装工程造价139.95万元，合计817.40万元。合同工期：计划开工时间2014年8月5日，计划竣工时间2015年4月30日。合同第四条签约合同价与合同价格形式：1、工程合同价暂定8,174,000元。最终以实际完成工程量为准进行结算，该笔款项由发包方向业主出具“委托付款函”，由业主直接向承包人支付，承包人向业主开具符合业主要求的发票。第四条第2项约定，“由于业主原因导致的工程量增加，由发包方和业主结算后，业主直接支付给承包人；由于发包人原因导致工程量增加，包括但不限于设计变更，由发包方据实直接向承包人支付。合同第八条变更约定，变更是指增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；如出现变更，在经发包方同意的情况下，承包人按发包人的要求进行实施。在变更工作实施前，针对变更内容业主、发包人、承包人应先进行估价，在三方认可的情况下，承包人向业主和现场监理进行洽商（现场签证），这部分工程造价应由业主支付给承包人。如业主不认可出具此费用，则增加的工作又是环保工艺必须具备的，则此部分工程造价由发包方承担。合同第九条工程结算依据：投标文件内的工程内容执行合同文件；洽商（现场签证）部分工程造价执行三方（业主、发包方、承包人）在变更实施前的估价或执行辽宁省定额及造价信息。合同第十条约定，由违约方承担相应的违约责任，参照“沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程”合同中的相应条款的约定。合同还约定了质量标准等。原、被告双方在合同上加盖公章。被告工作人员现场经理商忠泽作为被告的委托代理人在合同上签字。

合同签订后，原告进场施工。2015年3月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订工作交接单，约定双方就沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程中安装工程部分进行交接。交接原则，1、合同范围内的暗转部分工作内容：由于受到时间和深化设计安装图纸的条件所限，甲方需自派施工队进场安装，期间所产生的费用，由甲方承担。乙方配合甲方完成安装工作，甲乙双方继续执行2014年9月签订的此项目土建、安装施工分包合同中的合同价款。

2015年4月30日，原告因工程量变更向被告申请设计变更并提交设计变更确认单（编号001至005），其中，001号设计变更确认单的确认单位处有被告工作人员商忠泽的签字，并注明设备基础属实，结算参照合同约定。002号至004号设计变更确认单上商忠泽未在确认单位处签字，但注明说明：见。第005号设计变更确认单上，确认单位处有商忠泽的签字，并注明说明：溶解池一座属实，结算按合同约定。

2017年3月8日，被告工作人员商忠泽向原告工作人员张淑娟发送电子邮件，附件名称为沈化设计变更项目清单-20170227。2018年2月5日，第三人工作人员姜革向第三人项目经理单宝凡发送电子邮件，内容为“附件为给江苏海鸥发的正式函，妥否？请指示”。单宝凡于同日回复邮件，内容为“同意。单宝凡”。2018年2月7日，姜革向商忠泽、韩淑娟等人发送了附件为《变更答复函》的电子邮件。该答复函对被告提出的沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目-变更201801进行了答复，单宝凡在该答复函上签字。现案涉工程已交付给第三人使用多年。第三人履行了其与被告签订的《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程合同》工程款的给付义务，已经全部给付被告合同价款（固定总价包干）1939.87万元。被告履行其与原告签订的《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程土建、安装施工分包合同》内工程款给付义务，被告给付原告工程款1,672,839.50元，但就增量部分的工程款没有给付原告，三方因此产生纠纷，原告以长春新星宇建筑安装有限公司名称诉至法院。诉讼过程中，原告长春新星宇建筑安装有限公司于2020年11月4日变更登记为新星宇工程建设集团有限公司。

本案在审理过程中，原告就变更部分工程产生的工程量及价款向本院提出造价鉴定申请。本院依法委托辽宁轩宇工程管理有限公司就案涉争议部分工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2021年6月3日出具轩宇鉴（法）字[2021]005号《工程造价鉴定意见书》,鉴定结果为，沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目-变更部分工程鉴定总金额为2,478,089元。鉴定机构对工程造价鉴定进行了说明，“鉴定结果共分两部分，第一部分按无争议部分出具的鉴定结果，鉴定造价为1638474元；第二部分是按原告主张鉴定的造价部分（此部分无鉴定依据），鉴定造价为839,615元”，原告支出鉴定费68,359.75元。被告海鸥公司于2021年6月15日对鉴定意见书提出异议，认为，一、《鉴定意见书》所依据的竣工图纸、施工图纸未经质证；二、对《鉴定意见书》的鉴定结果第一部分（即1,638,474元部分）因未见到图纸等原因有异议；三、对《鉴定意见书》的鉴定结果第二部分（即839,615元部分），认为不应当作为鉴定结果出现在《鉴定意见书》中。本院经与鉴定机构进行核实，鉴定机构承认《鉴定意见书》所依据的竣工图纸、施工图纸系原告单方提供给鉴定部门，未经质证。本院征求被告及第三人意见，于2021年6月17日组织原、被告及第三人就《鉴定意见书》所依据的竣工图纸、施工图纸进行举证和质证。质证后将被告提交的《对的异议书》依法提交给鉴定机构，该鉴定机构于2021年6月28日出具答复意见，一、《鉴定意见书》是依据竣工图纸、施工图纸进行计算的，被告已于2021年6月17日对竣工图纸、施工图纸提供了质证意见；二、《鉴定意见书》的鉴定结果第一部分（即1,638,474元部分），依据施工图纸、竣工图纸、设计变更单及现场勘察记录等进行的工程造价鉴定，鉴定结果正确；三、《鉴定意见书》的鉴定结果第二部分（即839,615元部分），为原告自己的主张，原告不能提供任何鉴定依据，鉴定机构无法对此部分进行鉴定，但鉴定机构有义务在《鉴定意见书》中将各方当事人的涉及的有关工程造价主张列出。此部分原告主张的839,615元，并非鉴定机构鉴定的结果，已在《鉴定意见书》中说明。综上所述，按无争议部分出具的鉴定结果：1,638,474元，是原告主张鉴定造价部分：839,615元。

本院认为，原、被告之间的签订的《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程土建、安装施工分包合同》系双方意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，双方应依约履行。原告已履行了变更部分工程的施工义务，被告海鸥公司应依约给付原告新星宇公司工程变更部分的工程款。

关于原告主张的工程款数额问题，鉴定机构依据原告提供的未经质证的施工图纸、竣工图纸，结合已经质证的设计变更单等及现场勘察记录等进行的工程造价鉴定，出具的第一部分按无争议部分鉴定造价1,638,474元，在被告提出异议后经本院组织进行了施工图纸、竣工图纸质证，鉴定机构对被告提出的复议进行了复议并作出了答复，坚持《鉴定意见书》的鉴定结果。本院认为，对第一部分鉴定结果1,638,474元，属于本院委托范围，质证后鉴定程序合法，鉴定材料真实有效，符合鉴定要求，可以作为本案定案依据，本院对该部分鉴定结果，予以认可。而《鉴定意见书》中第二部分原告主张鉴定造价部分839,615元，不是本院委托鉴定事项，不能作为本院定案依据。

关于原告主张的工程款利息的问题，案涉工程第三人已经使用多年，被告至今未足额支付原告全部工程款，现原告主张逾期给付工程款利息，本院予以支持。但原告未能举证证明其主张的起算点依据，故本院以原告起诉之日作为利息起算之日。

关于原告主张第三人承担给付责任的问题，因第三人不是合同相对人，依照总承包合同约定，不负原告工程变更部分的工程款给付义务，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

关于被告提出的不欠原告工程款，原告增加（或变更）项目价款应当由第三人负担的抗辩主张，《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程土建、安装施工分包合同》系原、被告双方间签订的合同，其内容仅能约定原、被告双方之间的权利义务关系，被告主张原告变更（或变更）项目价款由第三人负担，不符合合同相对性的原则，故本院对被告该项抗辩主张，不予支持。

关于被告提出的《鉴定意见书》的结论不能作为本案的计价依据的抗辩主张，因《鉴定意见书》中第一部分鉴定结果属于本院委托范围，质证后鉴定程序合法，鉴定材料符合鉴定要求，可以作为本案定案依据，故对被告该部分抗辩主张，本院不予支持。采信被告提出的《鉴定意见书》中第二部分原告主张鉴定造价部分839,615元不能作为本案计价依据的抗辩主张。

关于被告提出的利息应当自法院生效判决确定的履行期限届满之日开始计算的抗辩主张，因于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告江苏海鸥冷却塔股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告新星宇工程建设集团有限公司工程款1,638,474元及利息（自2019年11月8日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

二、驳回原告新星宇工程建设集团有限公司其他诉讼请求；

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费32,178元,由原告新星宇工程建设集团有限公司负担15,558元，由被告江苏海鸥冷却塔股份有限公司负担16,620元；鉴定费68,359.75元，由原告新星宇工程建设集团有限公司负担31,372.68元，被告江苏海鸥冷却塔股份有限公司负担36,987.07元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　王荣华

人民陪审员　　张　宇

人民陪审员　　赵　娜

二〇二一年六月三十日

书　记　员　　金丽春

本判决所适用的相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。