新疆中域建筑工程有限公司与新疆澳唯克涂料制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新2301民初380号

原告（反诉被告）：新疆中域建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市榆树沟镇闽昌回民新村**（高新区希望大道北侧）。

法定代表人：李文虎，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李文龙，男，1971年3月20日出生，汉族，系该公司总经理，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

委托诉讼代理人：刘延新，新疆圆方律师事务所律师。

被告（反诉原告）：新疆澳唯克涂料制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区经六路**。

法定代表人：欧全胜，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建军，男，1966年3月22日出生，汉族，系该公司部门副经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：霍云霞，新疆联恒律师事务所律师。

第三人：朱国兵，男，1966年2月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

原告（反诉被告）新疆中域建筑工程有限公司（以下简称中域建司）与被告（反诉原告）新疆澳唯克涂料制造有限公司（以下简称澳唯克公司）、第三人朱国兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中域建司的委托诉讼代理人李文龙、刘延新，被告（反诉原告）澳唯克公司的法定代表人欧全胜，委托诉讼代理人李建军、霍云霞，第三人朱国兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中域建司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款750,154.93元；2．判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其办公楼、生产车间等建设工程发包给原告承建，承建方式为包工包料，合同开工日期为2015年12月26日，竣工日期为2016年7月15日，工程合同价8,765,801.55元，付款方式为开工后支付合同价款10%的预付款，剩余工程款按进度支付至合同价款90%，工程竣工验收后付至合同价款95%，剩余5%工程款作为工程质保金质保期满后付清。合同签订后，原告即组织人员施工并按约定完成了承包工程。原告施工期间共向被告开具4,786,900元工程款发票，被告向原告支付工程款3,731,043.07元，原告开具发票被告尚未支付工程款750,154.93元。2016年12月15日，原、被告双方进行工程决算工程造价为6,628,886.29元。原告多次向被告催要工程款无果，故诉至法院。

澳唯克公司辩称，原告起诉的事实不属实，合同履行中被告已超付了工程款，请求驳回原告的诉讼请求。

朱国兵辩称，涉案工程前期由赤东建设集团有限公司施工，我系该公司项目经理，后期工程以中域建司名义施工，我系实际施工人；被告澳唯克公司确实拖欠原告中域建司工程款，具体金额需要核算。

澳唯克公司向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告返还超付的工程款256,406.26元；2．判令反诉被告支付鉴定费18,000元；3．判令本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2015年12月26日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》一份，约定反诉原告将其办公楼、2号生产车间、成品库、原料库、包装库、食堂、消防泵房、配电房及发电机房建设项目发包给反诉被告承建，承建方式为包工包料，合同开工日期2015年12月26日，竣工日期2016年7月15日。其后反诉被告组织人员完成了承包工程项目。2016年12月7日，反诉原告的法定代表人欧全胜与该工程项目负责人朱国兵就工程结算达成一致意见，确定工程造价为6,628,886.29元，双方在建设工程结算书上签字。在此基础上，2016年12月15日作为第三方的新疆方厦建设工程项目管理有限公司对该工程出具决算报告，对之前双方签字确定的工程结算价6,628,886.29元给予进一步确定，双方单位均认可并盖章。在实际支付结算过程中，反诉原告支付反诉被告工程款累计达6,885,292.55元，已超额支付工程款256,406.26元，反诉被告应予以退还。现反诉原告提起反诉，请求判令反诉被告返还超付的工程款。

中域建司辩称，反诉原告主张超付工程款没有事实根据；反诉原告未向法庭真实陈述反诉被告的施工量，其申请鉴定产生的鉴定费不应当由反诉被告承担。反诉原告的反诉请求均不能成立，请求法庭予以驳回。

朱国兵辩称，反诉原告的反诉请求没有事实根据，应予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即建设工程施工合同、发包通知书、工程结算审定签署表、建筑业统一发票、进账单、收据、（2017）新2301民初5329号民事调解书、昌吉市人民法院结算票据、发包控制价、现场处理措施决定书、地基验槽记录、工程地基放线记录、被告营业执照、法定代表人身份证明、混凝土购销合同、商品砼对账确认函、信访案件报告、高新区来信来访事项登记表、见证取样记录、材料检验委托单、工程定位测量放线记录、安全停工通知书、安全整顿通知书、监理工程师施工单、欠条、建设工程结算书、建设项目结算汇总表、工程结算审定签署表，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

针对本诉部分原告中域建司提交证据：

1．地基验槽记录，拟证实原告建设被告的2号生产车间、原料库、粉料库、成品库房、办公楼及化验室5栋建筑，有施工验槽记录为证。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；第三人对该组证据的真实性认可。本院对涉案的2号生产车间、原料库、粉料库、成品库房、办公楼及化验室5栋建筑地基验槽的事实予以确认。

2．隐蔽工程验收记录、工程报验表、检验报告、混凝土发货结算单，拟证实被告备案时只有成品库、生产车间、原料库的资料，且报验时间均在赤东建设集团有限公司退场后，说明被告陈述的正负零以下由赤东建设集团有限公司施工不属实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可；第三人认为涉案工程前期施工人系赤东建设集团有限公司，施工中变更施工人为中域建司，工程备案时将材料统一为中域建司，故对该组证据的真实性认可。本院对涉案成品库、生产车间、原料库隐蔽工程经验收的事实予以确认。

本诉部分被告澳唯克公司提交证据：

1．建筑工程施工合同补充协议、建设工程项目一览表，拟证实2015年8月22日，被告与赤东建设集团有限公司签订建筑工程补充协议，第三人朱国兵系赤东建设集团有限公司的委托代理人。经质证，原告认为该组证据未经合同双方签章，真实性无法确认；第三人朱国兵对该组证据的真实性认可。本院对第三人朱国兵以赤东建设集团有限公司委托代理人的名义与被告签订《建筑工程施工合同补充协议》的事实予以确认。

2．整改通知书、监理工程师通知单，拟证实涉案项目7个建筑物，其中5个项目的基础施工至正负零由赤东建设集团有限公司完成。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可；第三人对该组证据的真实性认可。本院对涉案工程施工中未通知规划部门现场交验被昌吉高新区规划建设局于2015年10月6日通知停工整改的事实予以确认。

3．鉴定报告4份，拟证实涉案工程前期施工方赤东建设集团有限公司完成的工程量为5个项目的基础，其中4个项目已验槽合格。经质证，原告对该组证据的真实性不认可；第三人对该组证据的真实性认可。本院对被告委托新疆建设工程质量安全检测中心对涉案工程办公楼、原料库、2号生产车间、粉料包装库基础工程施工质量进行检测的事实予以确认。

4．监理合同、协议书，拟证实被告与赤东建设集团有限公司在前期施工中委托浙江工正建设监理咨询有限公司对涉案工程进行监理，与被告提供的监理工程师通知单中的监理单位相互印证；2015年11月10日，被告与该监理单位终止了协议。经质证，原告对真实性无法确认；第三人对该组证据的真实性认可。本院对被告委托浙江工正建设监理咨询有限公司对涉案建设工程项目进行监理及2015年11月10日被告与浙江工正建设监理咨询有限公司终止监理合同的事实予以确认。

针对本诉部分第三人朱国兵未向法庭提交证据。

针对反诉部分反诉原告澳唯克公司提交的证据：

1．证明、股份认购书，拟证实2015年9月反诉原告成立前，欧琴系反诉原告的财务总监。经质证，反诉被告认为欧琴的职务证明没有其他劳动合同相印证，认购书系复印件，交纳股份没有凭证，故对该组证据的真实性不认可；第三人对该组证据的真实性认可。本院对欧琴系反诉原告财务主管的事实予以确认。

2．工程付款明细、付款凭证、票据，拟证实反诉原告已向反诉被告支付工程款6,885,292.55元。经质证，反诉被告认可已付工程款3,786,043.07元，认可劳保统筹250,702元应当作为已付工程款，对其他费用均不认可；第三人朱国兵对该组证据的真实性认可，认可以下费用应作为已付工程款予以扣减：外墙保温人工工资55,000元，电线款52,992元，内电缆款50,000元，PPR线管款155,000元，乳胶漆款4,900元，外墙保温款61,254元，车间装修材料款6,880元，材料款15,000元、2,450元，暖气材料款116,450元，实验费、材料费、信用卡费49,449元，杨传林人工工资10,000元，武建仁人工工资30,000元，杨传林人工工资17,300元，铺地砖工人工资4,000元，钢结构材料款360,000元，油漆款13,399元，电费15,140元，水费3,000元，合计1,022,214元。本院对反诉原告向反诉被告已支付工程款3,786,043.07元、代付劳保统筹250,702元、第三人朱国兵作为实际施工人认可反诉原告代付工程款1,022,214元的事实予以确认，对反诉原告主张代付的其他款项，因反诉被告及第三人不认可上述费用系代付的工程款，且相关票据未经反诉被告及第三人盖章确认，本院对该部分费用系代付工程款的事实不予确认。

3．工程造价鉴定意见书、鉴定费票据，拟证实涉案办公楼、原料库、2号生产车间、粉料包装库、成品库5栋建筑工程基础施工至正负零时的工程造价为1,135,645.48元，其中2号生产车间、成品库、粉料包装库3栋建筑工程系在熟地上建设，基础开挖为建筑垃圾，需全部外运换填，造价另行增加370,886.69元；反诉原告支出鉴定费18,000元。经质证，反诉被告对该组证据的真实性不认可，对鉴定费票据真实性认可；第三人朱国兵对该组证据的真实性认可。本院对涉案办公楼、2号生产车间、粉料包装库、原料库、成品库5栋建筑工程基础施工至正负零时的工程造价为1,135,645.48元，其中2号生产车间、成品库、粉料包装库3栋建筑工程系在熟地上建设，造价另行增加370,886.69元的事实予以确认。

针对反诉部分反诉被告中域建司及第三人朱国兵未向法庭提交证据。

鉴于庭审中，被告澳唯克公司法定代表人及第三人朱国兵均陈述赤东建设集团有限公司将成品库工程基础仅挖开做了部分独立柱，施工未达到正负零。经新疆新建联项目管理咨询有限公司补充说明，成品库未施工至正负零部分造价为58,262.07元，成品库在熟地上建设，减少造价28,839.46元。经质证，反诉原告、反诉被告对该证据均不认可，第三人对该证据认可。本院对反诉被告入场时成品库未施工至正负零部分造价为58,262.07元、熟地建设部分原造价减少28,839.46元的事实予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实：2015年8月22日，第三人朱国兵以赤东建设集团有限公司委托代理人的名义与被告澳唯克公司签订《建筑工程施工合同补充协议》一份，约定赤东建设集团有限公司承建被告澳唯克公司年产2万吨涂料项目的建筑工程，开工日期2015年8月23日，竣工日期2015年11月12日。双方对工程内容、承包范围、工期、合同价款与支付方式、竣工验收以及工程质量保修等均作了明确约定。第三人朱国兵作为上述工程项目的实际施工人，在签订施工合同补充协议后即组织人员开始施工。2015年10月6日，昌吉高新技术产业开发区规划建设局向被告澳唯克公司下发《整改通知单》，内容：你单位已完成审批工程红线7栋建筑物，5栋的建设工程基础施工至±0时，未通知规划局现场交验，现进行该项目工作停工整改。2015年10月14日，昌吉高新技术产业开发区安全生产监督管理局向被告澳唯克公司作出《现场处理措施决定书》，责令被告澳唯克公司在安全设计专篇未通过验收前主体工程和设备安装不得施工。经被告澳唯克公司委托新疆建设工程质量安全检测中心对涉案工程粉料库、包装库、办公楼、原料库、2号生产车间基础工程施工质量进行检测、鉴定，上述基础工程施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。因赤东建设集团有限公司不符合相关部门备案要求，无法继续就涉案工程施工。2015年12月24日，原告中域建司经建设工程招标监督机构备案，承包被告年产2万吨涂料项目的建筑工程。2015年12月26日，原告中域建司与被告澳唯克公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其办公楼、2号生产车间、成品库、原料库、包装库、食堂、消防泵房、配电室及发电机房建设项目工程发包给原告承建，承建方式为包工包料，合同开工日期为2015年12月26日，竣工日期为2016年7月15日，工程合同价8,765,801.55元；付款方式为开工后支付合同价款10%的预付款，剩余工程款按进度支付至合同价款90%，工程竣工验收后付至合同价款95%，剩余5%工程款作为工程质保金于质保期满后付清；工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。另，双方对其他权力、义务亦作了约定。合同签订后，第三人朱国兵作为实际施工人继续组织人员施工。2016年7月，涉案工程竣工验收后交付给被告使用。2016年12月15日，经新疆方厦建设工程项目管理有限公司与原、被告三方签署工程结算审定表，审定原告承建被告发包的办公楼、2号生产车间、成品库、原料库、包装库、食堂、消防泵房、配电室及发电机房建设项目结算金额6,628,886.29元。合同履行中，被告向原告支付工程款3,786,043.07元，代付劳保统筹250,702元、代付工程款1,022,214元。诉讼中，被告噢唯克公司向本院提出鉴定申请，要求对赤东建设集团有限公司承建涉案工程时完成办公楼、2号生产车间、粉料库、原料库及成品库5栋建筑基础施工至正负零的工程量及工程量价款进行鉴定。本院审查后委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，结论为：涉案办公楼、2号生产车间、粉料库、原料库及成品库5栋工程基础施工至正负零时的工程造价为1,135,645.48元，其中2号生产车间、成品库、粉料包装库3栋建筑工程系在熟地上建设，基础开挖为建筑垃圾，需全部外运换填；2号生产车间11～14轴为大开挖，土方换填，造价另行增加370,886.69元，合计造价1,506,532.17元（1,135,645.48元＋370,886.69元）。庭审中，被告澳唯克公司法定代表人及第三人朱国兵均陈述赤东建设集团有限公司将成品库工程基础仅挖开做了部分独立柱，施工未达到正负零。经新疆新建联项目管理咨询有限公司补充说明，成品库未施工至正负零部分造价为58,262.07元，熟地建设部分原造价减少28,839.46元。故赤东建设集团有限公司施工部分的造价为1,419,430.64元（1,506,532.17元-58,262.07元-28,839.46元）。

另查明，工程施工中第三人朱国兵系借用原告中域建司资质进行施工。

本院认为，原、被告于2015年12月26日签订《建设工程施工合同》，合同履行中实际系第三人朱国兵借用原告中域建司资质进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，故原、被告签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告中域建司已完成涉案工程的施工义务，并验收交付使用，故被告应参照合同约定的价款进行结算符合法律规定。原、被告均认可涉案工程的总结算价为6,628,886.29元，扣除赤东建设集团有限公司施工部分的造价1,419,430.64元，原告中域建司的工程款应当为5,209,455.65元（6,628,886.29元-1,419,430.64元），扣除被告向原告已支付的工程款3,786,043.07元、代付劳保统筹250,702元、代付工程款1,022,214元，被告还应当向原告支付工程款150,496.58元（5,209,455.65元-3,786,043.07元-250,702元-1,022,214元）。本院对原告主张的合理部分的诉讼请求予以支持，对原告主张的不合理部分的诉讼请求予以驳回。针对反诉部分，反诉原告澳唯克公司主张反诉被告中域建司返还超付的工程款256,406.26元，该请求与本院查明事实不符，本院对反诉原告的该项反诉请求不予支持。反诉原告主张的鉴定费18,000元系为区分反诉被告与赤东建设集团有限公司的工程造价支出的，本院酌定此费用由反诉原告、反诉被告各承担9,000元，即反诉被告向反诉原告支付鉴定费9,000元。本院对反诉原告主张的合理部分的反诉请求予以支持。第三人朱国兵虽系涉案工程的实际施工人，但非本案《建设工程施工合同》的相对人，故其在本案中不承担民事责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：

一、被告新疆澳唯克涂料制造有限公司于本判决生效后十内支付原告新疆中域建筑工程有限公司工程款150,496.58元；

二、反诉被告新疆中域建筑工程有限公司于本判决生效后十内支付反诉原告新疆澳唯克涂料制造有限公司鉴定费9,000元；

三、第三人朱国兵在本案中不承担民事责任;

四、驳回原告新疆中域建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告新疆澳唯克涂料制造有限公司的其他反诉请求。

以上第一项与第二项折抵后，被告新疆澳唯克涂料制造有限公司须向原告新疆中域建筑工程有限公司支付工程款141,496.58元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11,302元，由原告新疆中域建筑工程有限公司负担7,992元，被告新疆澳唯克涂料制造有限公司负担3,310元。反诉费用5,147元，由反诉原告新疆澳唯克涂料制造有限公司负担5,097元，反诉被告新疆中域建筑工程有限公司负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　　赵玉华

审　判　员　　曹　斌

人民陪审员　　唐怀元

二〇二〇年十二月九日

书　记　员　　刘　倩