某某达城投资有限公司与江西省某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣01民终3104号 上诉人（原审被告）：***投资有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：江西省某某建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市高新开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***投资有限公司（以下简称***）因与被上诉人江西省某某建设工程有限公司（以下简称某某建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市红谷滩区人民法院（2023）赣0113民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。***委托诉讼代理人***，某某建设委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2023）赣0113民初3645号民事判决书第一项判决事项，依法改判在原判决判定的工程款2546626.53元基础上扣减未全额商票应调减的费用245232.91元。2.本案的全部诉讼费用由某某建设负担。事实与理由：关于案涉工程款项支付形式，某某建设已向***作出承诺函，明确同意***全部采取商票方式予以支付，且该承诺函第2条亦明确约定：如在原合同执行过程中未按合同约定比例使用商业承兑汇票进行支付，同意原合同总价调减（原合同总额＊Ａ-商票已支付金额）＊10%／（1＋10%），其中Ａ＝前述商业承兑汇票支付比例（即100%）。具体到本案，就案涉工程款项，一审法院已委托工程造价鉴定并确定最终的工程造价金额为5031181.46元，***已采取商票方式支付了2333619.49元，现某某建设不接受商票支付剩余欠付款项，在计算该部分商票款项时，应按照前述商票支付承诺函约定的调减方式，经综合计算调减的金额应为：（5031181.46＊100%-2333619.49）＊10%／（1＋10%）＝245232.91元。本案未全额商票支付，是明确存在扣减相应合同款项的约定，一审法院无视前述事实，认定不存在扣款约定，存在事实认定错误。请求二审法院对于上述未全额商票支付所产生的费用，依法判定扣减。 某某建设答辩称，在承诺函中，某某建设承诺未按约定比例使用商业承兑汇票进行调减支付金额，是以***依据合同约定如期支付工程款和商业承兑汇票到期正常兑付为条件的。***并未依约履行付款义务，所出具的商业承兑汇票也无法正常兑付。如果还要求某某建设接受***的承兑汇票，明显会损害某某建设的合法权益，对某某建设明显不公平。因此，***要求扣减相应款项的请求无事实和法律依据，请法庭驳回***的上诉请求。 某某建设向一审法院提出诉讼请求：1.***立即向某某建设支付工程款3985132.29元及逾期支付利息101620元（利息以3985132.29元为基数，按照ＬＰＲ自2022年4月29日暂算至起诉之日，之后利息算至实际付清全部款项之日止），共计4086752.29元；2.某某建设在欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖变卖所得价款具有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由***承担。 一审法院经审理认定事实如下：2020年，某某公司与***就南昌融创文旅城Ｇ区二期15＃、16＃桩基工程承包事宜进行沟通，***成本部员工向某某建设员工发送桩基工程图纸，并要求某某建设报价。2020年,某某建设（承包人、乙方）与***（发包人、甲方）就上述图纸范围签订了一份《南昌融创文旅城Ｇ区二期15＃、16＃桩基工程合同文件》，约定1、乙方包工包料承接南昌融创文旅城Ｇ区二期15＃、16＃桩基工程。2、合同包干含税价4116621.26元（不含税3776716.75元，增值税339904.51元，9%增值税税率）；采用承包范围内固定总价包干（即图纸及规范包干），结算时除经发包人确认的签证、变更及合同约定的材料调差外，该总价不做调整；设计变更、签证工程款的价款依据甲乙双方共同确认的工程数量，按照合同约定计价方法，计算汇总得出；发包人有权修改工程设计进行变更，承包人应及时按变更进行施工，变更引起的增减费用按实计入结算金额内。3、每个月次月支付至上个月已完工合格产值的70%；本合同桩基工程全部完工并检测、验收合格，向总承包人办理完移交后，甲方向乙方支付至已完工合格工程量产值的85%；桩基检测并验收合格满6个月或主体结构封顶（以先到的时间为准）、工程结算完成后，发包人向承包人支付至本合同结算总造价的97%；预留结算金额的3%作为质保金，质保金的支付详见质量保修协议的约定，未按100%支付的产值及预留的保修款均不计息；每次付款前，承包人应按国家有关规定提供等额合法有效的增值税发票，否则发包人可暂缓付款。4、质量保修协议约定：承包人应在保修期满后向发包人书面提出保修金支付申请，质量保修期以该工程竣工验收合格后满六个月之日或以项目集中交付日期为起算点，两者中时间较迟者为约定保修期的开始日期；工程质保金为合同最终结算价3%，质保期满1年（如保修期顺延，从顺延之日起计算），如房修工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异议，发包人将质保金50%扣除已发生的维修费用后退还予承包人，质保期满2年（如保修期顺延，从顺延之日起计算），如房修工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异议，发包人于14天内即与承包人办理保修款结算，将剩余保修款一次支付承包人；保修金不计利息。5、工程竣工验收，承包人不应因经济纠纷拒接交付或留置工程及竣工备案资料，同时放弃主张建设工程价款的优先受偿权。6、发包方代表***，发包人指定总监***。合同还就其他事项进行了约定。签订合同后，***现场代表***于2021年3月9日向某某建设送达新的施工图纸，某某建设收到后于2021年3月11日开始组织人员进场施工，诉争工程于2021年7月15日竣工验收。施工期间，某某建设对灌注桩单桩、锤基式预应力管桩施工过程进行记录并制作相应施工记录表，监理单位、建设单位工作人员均在某某建设上述施工记录表中签字确认，且某某建设、***及监理单位工作人员均在《护筒长度确认表》中签字确认。某某建设在工程完工并收到***通知后向***提交结算材料，其中结算申请单中扣除费用一栏监理单位工作人员手写填入“所有管桩桩端填芯砼未施工，此部分工程量应予扣除”，其余扣除费用项目均为无。***陆续支付工程款共计2333619.49元，后因某某建设和***对工程量存在分歧，双方未完成工程结算，故某某建设提起本案诉讼。 审理中，因双方就工程造价存在争议，某某建设提出鉴定申请并预付鉴定费41166.21元。一审法院委托江西某某咨询有限公司就涉诉南昌融创文旅城住宅区Ｇ区二期15＃、16＃桩基工程造价进行鉴定。鉴定机构经质证、现场勘验、询问、鉴定异议回复等程序，依据案涉工程施工图纸、桩基施工记录表、诉争施工合同、合同清单及当事人现场核对工程量记录等进行计算，于2024年1月10日就诉争工程出具（2023）赣0113技委鉴196号《建设工程造价鉴定意见书》，主要意见为：确定性意见4860638.32元，不确定意见为170543.14元；不确定意见中钢护套筒增加费146772.76元，申请方主张按护筒长度确认表中护筒直径-桩径10mm厚度计算，被申请方主张按目前行业规范8mm厚度计算，故将两者差额放入不确定性意见，如经审理支持某某建设则增加至确定性意见中；不确定意见中工程桩机械进出场费23770.38元，检材未见签证单，列入不确定意见。***对上述鉴定结论存在异议，提出诉争工程造价应为包干价4116621.26元、机械停滞费计算等问题。经一审法院通知，鉴定人***出庭接受了质询，针对庭审中的异议问题，鉴定机构于4月22日出具补充鉴定意见书，主要内容为：“总价包干项目按照行业标准为图纸包干，如图纸中施工内容未发生改变总价不得调整，如施工内容在发生变更后则对变更内容（隐蔽验收记录）需进行增减，故需对整个项目进行鉴定，主要鉴定内容为实际桩基工程实施过程中针对原图纸内的工作内容增减调整。1、预制管桩减少58根，减少金额564241.60元；2、灌注桩增加了58根，增加了870904.47元；3、护筒厚度10mm金额为739936.27元，护筒厚度8mm金额为593163.51元，差额为146772.76元，根据现有隐蔽验收记录表可以理论性推断钢护筒厚度为10mm，但记录表中没有载明具体数据最终由法院查明后确定是否增加至确定性意见中；4、场地加固费未见相关资料，在包干范围内予以扣除，减少218630.95元；5、工程桩机械进出场费23770.38元（固定总价中已包含），因申请方未提供与该费用有关资料，故列入不确定性意见，但由于完成桩基工程必须具备相应大型机械，故按照每种桩型所需的必要设备最低标准计算对应金额23770.38元，该金额与合同清单中一致，如法院认为该部分费用应计入工程总造价则不予在固定总价中扣减，如不支持该部分费用则在固定总价中予以扣除；6、根据现有资料，机械台班停止时间均为全天停滞，按照一天24小时，8小时为一个台班，一天最多计算三个台班，合同清单约定超10天可计算机械停滞费，旋挖桩机计算3天，锤基桩机计算21天，施工设备停滞表中只写明停滞天数，未写明时间段，故按一天最多三个台班计算停滞台班，旋挖桩机工程量9个台班、锤击桩基工程量63个台班，增加了86591.99元。案涉工程造价确定性意见为4860638.32元，不确定性意见为170543.14元。” 以上事实，有某某建设、***陈述及某某建设提交的《南昌融创文旅城Ｇ区二期15＃、16＃桩基工程合同文件》、诉争桩基工程结算材料（包括工程竣工验收单、结算通知书、结算申请单、结算验收表、施工设备停滞时间表、护筒长度确认表等）、（2023）赣0113技委鉴196号《建设工程造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》、鉴定费发票等证据予以佐证，足以认定。***提交证据《商票承诺函》，用于证明工程款已约定100%商票方式支付，如未足额进行商票支付的，涉及合同款项费用应予调减；某某建设认为***支付商票跳票，承诺函不具效力；经查，商票承诺函中无未足额商票支付则应扣减相应合同款项的约定，无法达到***证明目的，一审法院对***该项证据不予采纳。 一审法院认为，某某建设和***签订诉争桩基工程合同，由***将南昌融创文旅城Ｇ区二期15＃、16＃桩基工程发包给某某建设施工，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方均应恪守。合同签订后，某某建设按约完成施工并办理验收手续，但双方对诉争工程结算价款存在分歧，至今未对完成工程结算，***已付工程款2333619.49元，事实清楚。审理中，因合同双方对工程量价均有分歧，一审法院委托鉴定机构对诉争桩基工程造价进行鉴定。该鉴定结论系经一审法院依法委托出具，且鉴定人出庭接受当事人质询，鉴定程序合法，分析说理明确，一审法院予以采信。鉴定意见包括两部分，一部分为确定性意见4860638.32元（该费用已扣除工程桩机械进出场费23770.38元），该金额系鉴定机构以固定总价4116621.26元为基础，根据变更内容进行增减计算得出工程造价，符合合同及行业标准，该院予以确认；另一部分不确定性意见1、钢护套筒增加费146772.76元，该费用系护筒厚度为10mm与8mm的差价，虽某某建设未提供直接证据证明护筒厚度为10某，但鉴定机构根据现有隐蔽验收记录表可推断钢护筒厚度为10mm，且经施工单位、建设单位、监理单位共同确认的护筒长度确认表亦能计算出钢护筒厚度为10mm，应当按照护筒厚度10mm计算工程量，故该部分差价146772.76元应计入工程造价；2、工程桩机械进出场费23770.38元，虽某某建设未提供该费用相关材料，但固定总价的合同清单中已包括该费用，且由于完成桩基工程必须有相应的大型机械进场，该费用为案涉工程必然产生费用，应当计入工程造价，不予在固定总价中扣减。综上，某某建设所完成工程造价5031181.46元（4860638.32＋146772.76＋23770.38）。按合同约定“工程结算完成后，甲方向乙方支付至本合同结算总造价的97%，预留结算金额的3%作为质保金，质量保修期以该工程竣工验收合格后满六个月之日或以项目集中交付日期为起算点，两者中时间较迟者为保修期的开始日期”，现双方均未就项目已集中交付举证，且***明确表示诉争工程尚未完工，故本案3%质保金即150935.44元的支付条件尚未成就。现某某建设按约完工并经***验收，***理应支付工程款，但合同约定的未到期质保金150935.44元除外，故***应当向原告给付工程款4880246.02元（5031181.46-150935.44），扣减***已付工程款2333619.49元后，***尚欠工程款2546626.53元未付。***抗辩某某建设工期延误，应在工程款中扣除逾期竣工违约金。根据本案查明事实及桩基工程的特性，某某建设施工过程中存在工程量变更、机械停滞、场地无法施工等实际情况，工期延长并非完全系某某建设造成，且***主张某某建设承担逾期完工违约责任系独立诉讼请求，但其未就该主张提起反诉，故一审法院对***该主张不予处理。***还称某某建设未开具发票，其有权拒付工程款，但某某建设开具发票并非合同的主要义务，和***需要支付工程款的义务不具有对等性，***不得以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。虽***不得以未开具发票主张拒付工程款，但某某建设理应在***支付工程款时向其开具相应税务发票。另某某建设主张逾期自2022年4月29日起计算逾期付款利息，因双方对工程量存在分歧且某某建设按约未开具发票，工程款给付存在合理障碍，故该主张一审法院不予支持。此外，某某建设主张在欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖变卖所得价款具有优先受偿权，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的承包人享有优先受偿权，并未涉及分包合同承包人，且某某建设所施工的是桩基基础工程，根据该工程性质不宜拍卖，故一审法院不予支持。某某建设因提出对工程造价进行司法鉴定预交鉴定费41166.21元，一审法院根据鉴定确认的工程款金额，酌情由某某建设承担10535元，***承担30631.21元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于本判决生效后十日内向某某建设支付工程款2546626.53元。二、***向某某建设支付鉴定费损失30631.21元。三、驳回某某建设的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。某某建设已预交本案案件受理费39494元，保全费5000元，合计44494元，由某某建设负担16768元，由***投资有限公司负担27726元。 二审期间，某某建设向本院提交证据：两张电子商业承兑汇票复印件。证明目的：***前期支付2333619.49元的商业承兑汇票到期未正常兑付。 ***质证认为：真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，我方此次上诉只是针对案涉工程欠付款项中涉及的商票费用扣减问题，案涉前期已开商票是否已承兑与本案无直接关联。且一审判决对欠付款项也没有支持商票支付，某某建设对前期逾期兑付商票已另行起诉主张权利。 本院认证意见：某某建设提交的电子商业承兑汇票真实性、合法性、关联性，本院予以确认，该证据能够证明1175680.9元商业承兑汇票到期未能兑付。 本院查明，某某建设就案涉工程合同的款项支付等相关事宜向***出具《承诺函》，该《承诺函》第2项内容如下：某某建设同意案涉工程合同项下不超过总价款100%的款项，***以商业承兑汇票进行支付，商业承兑汇票期限一年，因接收商业承兑汇票可能产生的相关费用（包含但不限于资金成本、贴息费用、税费等）某某建设已在案涉工程合同报价中综合考虑，某某建设的报价已包含***支付款项的所有费用，某某建设不再向***主张其他费用。商业承兑汇票支付方式下，某某建设将按产值全额向***开具等额的增值税专用发票。如在案涉工程合同执行过程中***未按合同约定比例使用商业承兑汇票进行支付，某某建设同意案涉工程合同总价调减【原合同总额＊Ａ-商票已支付金额）＊10%／（1＋10%），其中Ａ＝前述商业承兑汇票支付比例（即100%）】。 另查明，***以电子商业承兑汇票向某某建设支付的案涉工程部分工程款，因电子商业承兑汇票无法承兑，某某建设向江西省南昌市红谷滩区人民法院诉请***支付票据款1175680.9元及利息。2024年6月28日，江西省南昌市红谷滩区人民法院作出（2024）赣0113民初6404号民事判决，判决***向某某建设支付电子商业承兑汇票票据金额1175680.9元及利息。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一审判决支付的工程款金额是否应予调减245232.91元。根据某某建设向其作出的《承诺函》第2项内容可知，执行该条款的基础是***按照案涉工程合同约定支付工程款。本案案涉工程于2021年7月15日竣工验收，***以电子商业承兑汇票只支付了部分工程款，剩余工程款并未以其他金钱方式支付，***已违反案涉工程合同支付工程款的约定。因***自身原因违约，未以电子商业承兑汇票支付工程款，也未以其他金钱方式支付工程款，反过来以一审判决***金钱支付剩余工程款而要求调减相应工程款，于理无据，本院不予支持。此外，根据（2024）赣0113民初6404号民事判决认定***以电子商业承兑汇票支付的1175680.9元案涉工程款无法正常兑付，表明***的商业承兑汇票已无法达到支付工程款的目的。基于上述情况，***主张未全额商业承兑汇票支付应予调减245232.91元款项的请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4978.49元,由上诉人***投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月十二日 法官助理*** 书记员***