某某建设有限公司与河南某某混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫11民终1982号 上诉人（原审被告）：某某建设有限公司，住所地河南省许昌市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：河南某某混凝土有限公司，住所地河南省漯河市临颍县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南帝豪律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1980年12月29日出生，汉族，住河南省临颍县。 原审第三人：***，男，1975年6月28日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。 上诉人某某建设有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河南某某混凝土有限公司（以下简称某乙公司）、原审第三人***、原审第三人***买卖合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2023）豫1122民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员缑***独任审理了本案。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的民事责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以“原告与被告在《商品混凝土供货合同》履行完毕后仍按上述合同约定继续履行供货及付款义务”认定事实错误。1、被上诉人与某甲公司分别订立两份商砼买卖合同，合同明确约定：“本合同为固定总价合同，合同价款为200万元（600万元）。该合同约定的价款供应完毕，合同终止。若需继续供货，应重新订立合同。”依据该约定可以推定，本合同履行完毕后，双方权利义务终结。那么合同中指定的收货人以及合同签订时委托的代理人等代理行为即告终结，在没有某甲公司再次授权的情况下，该指定的代理人在合同履行完毕后再实施的行为即为无权代理，所实施的行为不应有某甲公司承担。2、涉案工程实际是由***告示施工，对该施工项目投入资金，购买原材料，组织人员施工，是该涉案工程的实际施工人。被上诉人与某甲公司之间合同履行完毕后，***等人要求被上诉人继续供货没有得到某甲公司的授权，某甲公司也没有继续与被上诉人签订供货合同，其继续供货的行为是被上诉人与***之间的个人行为，与某甲公司无关。3、合同终止后，某甲公司继续向被上诉人支付货款的行为不能认定为双方继续履行合同。原合同终止后，某甲公司又向被上诉人支付货款400多万元，但该部分货款的支付是受***的指示从某甲公司应当支付给***的工程款中向被上诉人支付的款项，不能认定为上诉人与被上诉人之间合同的继续履行。综上所述，一审判决认定事实错误。请求二审法院予以纠正。 某乙公司辩称，1、根据一审中双方没有争议的事实足以证明答辩人与被答辩人双方是以实际行为继续按合同约定履行供货和付款义务。从供货和付款情况来看，答辩人向中州万基供应商砼的金额为1719万余元，被答辩人某甲公司向答辩人已经支付的货款金额为1435万余元，且货款转账时均有备注是豫王府商砼款或材料款。由此可以看出，不但答辩人供货的金额已经超过了所谓合同约定的金额，被答辩人向答辩人支付的货款金额也远远超过了合同约定的金额。其次，从混凝土的使用和签收情况来看，答辩人是根据中州万基指定的人员的要求向中州万基承揽的“豫王府”项目供货，混凝土也是实际运送至项目地点并在项目中使用。而且混凝土使用后的对账单也是双方签订的供应合同中指定的结算人员赵某现签字确认。从以上情况足以说明双方是在供应了合同约定的货物以后以实际行为继续按照合同约定履行供货和付款义务。2、被答辩人上诉称定额合同不符合客观实际；商品混凝土属于建筑工程中的原材料，不是成品或者半成品。不论是产品种类还是数量不可能在施工前计算出准确的数额，不论哪一种型号商砼在实际施工中的使用量存在必然的误差。何况施工中实际使用的型号与合同约定的型号并不完全相同，这是建筑工程人所共知的常识。如果按照被答辩人辩称的那样，完全按照合同约定的数量供应，岂不是要出现半途停止施工，等待签订新的合同的笑话。再退一步说，按照被答辩人逻辑，哪一天、哪一车次属于公司行为与个人行为的分界点，被答辩人又是如何确定各个种类混凝土的分界点的。3、答辩人在涉案合同履行以及供货过程中有足够的理由相信相关人员为某甲公司的工作人员或代理人。答辩人在涉案合同签订以及后续供货、索要货款均是在豫王府项目部找相关负责人员联系，且无论是***还是合同中约定的赵某现，也均是代表某甲公司项目部与答辩人进行沟通，且沟通后的签章和付款也均是由某甲公司直接执行。答辩人在案件审理前也对某甲公司与***等人的关系也均不知情，以上足以使答辩人相信相关人员为某甲公司的人员或代理人，其行为所产生的法律后果也应当由某甲公司承担，一审判决认定事实正确。综合以上意见，一审判决认定事实清楚，判决结果公正，望二审法院依法予以维持。 ***未到庭，亦未提交书面陈述意见。 ***述称，没有意见。 某某建设有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告货款3013066.75元，并支付逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告分别于2019年5月8日及2019年6月13日签订《商品混凝土供货合同》。约定乙方向甲方供应共计800万元商砼，付款方式系预付款方式，乙方按照甲方预付款数额折抵的货物量发货；还约定甲方未按约定支付当期货款的乙方可以中止供货，甲方未按照本合同第三条约定的期限足额支付货款的，每逾期一日按照逾期付款总额每日万分之六计算违约金，甲方逾期付款超过一个月的，每逾期一日，按照日千分之一计算违约金。原告分别于2019年4月30日-2019年6月11日、2019年6月14日-2019年7月4日、2019年7月10日-2019年8月30日、2019年9月19日-2019年10月30日、2019年11月13日-2019年11月18日、2020年1月2日-2020年1月4日、2020年3月11日-2020年4月7日、2020年4月9日-2020年5月13日、2020年5月14日-2020年7月11日，2020年7月16日-2020年8月29日、2020年9月4日-2020年10月12日、2020年10月16日-2020年11月24日、2020年11月25日-2020年12月10日、2020年12月31日-2021年1月21日、2021年3月14日-2021年5月5日、2021年5月6日-2021年6月23日、2021年6月24日-2021年8月3日、2021年8月4日-2021年8月24日、2021年9月16日-2021年9月30日、2021年10月1日-2021年11月29日、2021年12月1日-2022年1月15日、2022年3月9日-2022年5月4日、2022年5月19日-2022年7月12日、2022年7月16日-2022年9月12日、2022年9月20日-2022年10月11日、2023年3月28日向被告供货金额系1519982.05元、2813630.75元、1235273.8元、1459102.59元、324371.4元、337055.56元、1773360.02元、1413296.84元、1425584.37元、654418.84元、671730元、549804.36元、247143.97元、161544.05元、457402.21元、370017元、211419.7元、42968.1元、16173.6元、96625.5元、189378.8元、46426.9元、455750.8元、459716.5元、258536.7元、179407.9元，截止到2023年3月28日，原告向被告共计供货17370122.31元。被告分别于2019年4月29日、2019年5月6日、2019年5月7日、2019年5月17日、2019年5月24日、2019年5月30日、2019年8月29日、2019年9月12日、2019年9月25日、2019年10月26日、2019年11月13日、2019年11月16日、2019年11月19日、2020年1月31日、2020年3月11日、2020年3月17日、2020年3月19日、2020年3月28日、2020年4月4日、2020年4月6日、2020年4月8日、2020年4月18日、2020年4月21日、2020年4月29日、2020年5月15日、2020年6月30日、2020年7月21日、2020年8月15日、2020年9月30日、2020年10月31日、2020年11月16日、2020年12月12日、2021年1月31日、2021年2月10日、2021年3月12日、2021年3月31日、2021年6月17日、2021年11月19日、2021年12月11日、2022年3月31日、2022年8月9日、2022年9月5日、2022年9月30日、2023年6月1日向原告支付货款50000元、110000元、40000元、220000元、200000元、100000元、500000元、300000元、200000元、200000元、100000元、50000元、200000元、337055.56元、400000元、600000元、300000元、100000元、100000元、150000元、200000元、150000元、150000元、600000元、200000元、300000元、1000000元、500000元、200000元、200000元、200000元、200000元、300000元、1000000元、200000元、1000000元、200000元、400000元、400000元、900000元、900000元、300000元、300000元、300000元，截止到2023年6月1日，被告共向原告支付货款14357055.56元，剩余3013066.75元未支付。另查明，原告于2021年9月30日向被告发送《商砼调价通知单》，载明：尊敬的某某建设有限公司-豫王府项目您好，根据目前市场行情原材料（水泥）价格上涨，自2021年9月**号**点起混凝土价格在原来基础上每个标号上调50元／方，签收人：***。尾部加盖有河南某某混凝土有限公司公章。再查明，原告提供26份《河南某某混凝土有限公司商品混凝土工程款结算单》，载明原告提供商砼用于浇筑的部位、砼标号、净重／ｋｇ、工程名称、混凝土折方／Ｍ3、浇筑方式、单价／元、结算金额等事项，加盖有原告方对账专用单，赵某现在对账单上签字确认。赵某现系第三人***岳父，在原告与被告2019年6月13日签订《商品混凝土供货合同》中赵某现系被告指定的材料清点员，第三人***与被告系承包方与发包方关系，被告系发包方，第三人***系承包方。一审还查明，在2019年5月8日及2019年6月13日签订《商品混凝土供货合同》履行完毕后，原告继续向被告提供商砼，被告仍向原告支付货款，双方仍在继续按照上述合同履行，后因原告主张被告未按时全部支付货款引起本诉。上述事实，有当事人提供的书证、庭审笔录等在卷证实。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，买受人应当按照约定的数额和方式支付价款。本案中，原告为被告提供商砼，被告应当按照合同约定按时支付商砼款，被告未按时足额支付原告货款，构成违约，故原告要求被告支付货款的主张，予以支持。被告主张与原告于2019年5月8日及2019年6月13日签订《商品混凝土供货合同》履行完毕后，双方没有签订新的合同，原告运送的货物是按照第三人***要求运送的，与被告无关。但被告在庭审中认可某戊公司账户支付原告有1200余万元，除去上述合同标的额800万元，被告在合同履行完毕后仍某戊公司账户向原告支付400余万元，且2019年6月13日签订《商品混凝土供货合同》中赵某现系被告指定的材料清点员，原告提供的《河南某某混凝土有限公司商品混凝土工程款结算单》中均有其签字确认，足以认定原告与被告在《商品混凝土供货合同》履行完毕后仍按上述合同约定继续履行供货及付款义务，故原告与被告系本案的合同相对方。关于逾期付款违约金是否符合法律规定的问题，原告与被告在《商品混凝土供货合同》中约定甲方未按照本合同第三条约定的期限足额支付货款的，每逾期一日按照逾期付款总额每日万分之六计算违约金，甲方逾期付款超过一个月的，每逾期一日，按照日千分之一计算违约金，现原告主张按照逾期付款总额月息9.9‰（折合年逾期付款总额系年息11.88%）计算违约金，没有超过合同成立时及逾期付款时一年期贷款市场报价利率四倍该上限，且该违约金不违反法律、行政法规的强制性规定，故对于原告主张被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。关于逾期付款违约金如何计算的问题，2019年4月30日至2019年6月11日期间未付货款系799982.05元（1519982.05元-720000元），故2019年4月30日至2019年6月11日未付货款的违约金应以799982.05元为基数，自2019年6月12日起至2019年7月4日止，按照月息9.9‰计算；2019年7月4日前未付货款系3613612.8元（799982.05元＋2813630.75元），故2019年7月4日前未付货款的违约金应以3613612.8元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月30日止，按照月息9.9‰计算；2019年8月30日前未付货款系4348886.6元（4848886.6元-500000元），故2019年8月30日前未付货款的违约金应以4348886.6元为基数，自2019年8月31日起至2019年10月30日止，按照月息9.9‰计算；2019年10月30日前未付货款系5107989.19元（4348886.6元＋1459102.59元-300000元-200000元-200000元），故2019年10月30日前未付货款的违约金应以5107989.19元为基数，自2019年10月31日起至2019年11月18日止，按照月息9.9‰计算；2019年11月18日前未付货款系5282360.59元（5107989.19元＋324371.4元-150000元），故2019年10月30日前未付货款的违约金应以5282360.59元为基数，自2019年11月19日起至2020年1月4日止，按照月息9.9‰计算；2020年1月4日前未付货款系5419416.15元（5282360.59元＋337055.56元-200000元），故2020年1月4日前未付货款的违约金应以5419416.15元为基数，自2020年1月5日起至2020年4月7日止，按照月息9.9‰计算；2020年4月7日前未付货款系5205720.61元（5419416.15元＋1773360.02元-337055.56元-400000元-600000元-300000元-100000元-100000元-150000元），故2020年4月7日前未付货款的违约金应以5205720.61元为基数，自2020年4月8日起至2020年5月13日止，按照月息9.9‰计算；2020年5月13日前未付货款系5519017.45元（5205720.61元＋1413296.84元-200000元-150000元-150000元-600000元），故2020年5月13日前未付货款的违约金应以5519017.45元为基数，自2020年5月14日起至2020年7月11日止，按照月息9.9‰计算；2020年7月11日前未付货款系6444601.82元（5519017.45元＋1425584.37元-200000元-300000元），故2020年7月11日前未付货款的违约金应以6444601.82元为基数，自2020年7月12日起至2020年8月29日止，按照月息9.9‰计算；2020年8月29日前未付货款系5599020.66元（6444601.82元＋654418.84元-1000000元-500000元），故2020年8月29日前未付货款的违约金应以5599020.66元为基数，自2020年8月30日起至2020年10月12日止，按照月息9.9‰计算；2020年10月12日前未付货款系6070750.66元（5599020.66元＋671730元-200000元），故2020年10月12日前未付货款的违约金应以6070750.66元为基数，自2020年10月13日起至2020年11月24日止，按照月息9.9‰计算；2020年11月24日前未付货款系6220555.02元（6070750.66元＋549804.36元-200000元-200000元），故2020年11月24日前未付货款的违约金应以6220555.02元为基数，自2020年11月25日起至2020年12月10日止，按照月息9.9‰计算；2020年12月10日前未付货款系6467698.99元（6220555.02元＋247143.97元），故2020年12月10日前未付货款的违约金应以6467698.99元为基数，自2020年12月11日起至2021年1月21日止，按照月息9.9‰计算；2021年1月21日前未付货款系6429243.04元（6467698.99元＋161544.05元-200000元），故2021年1月21日前未付货款的违约金应以6429243.04元为基数，自2021年1月22日起至2021年5月5日止，按照月息9.9‰计算；2021年5月5日前未付货款系4386645.25元（6429243.04元＋457402.21元-300000元-1000000元-200000元-1000000元），故2021年5月5日前未付货款的违约金应以4386645.25元为基数，自2021年5月6日起至2021年6月23日止，按照月息9.9‰计算；2021年6月23日前未付货款系4556662.25元（4386645.25元＋370017元-200000元），故2021年6月23日前未付货款的违约金应以4386645.25元为基数，自2021年6月24日起至2021年8月3日止，按照月息9.9‰计算；2021年8月3日前未付货款系4768081.95元（4556662.25元＋211419.7元），故2021年8月3日前未付货款的违约金应以4768081.95元为基数，自2021年8月4日起至2021年8月24日止，按照月息9.9‰计算；2021年8月24日前未付货款系4811050.05元（4768081.95元＋42968.1元），故2021年8月24日前未付货款的违约金应以4811050.05元为基数，自2021年8月25日起至2021年9月30日止，按照月息9.9‰计算；2021年9月30日前未付货款系4827223.65元（4811050.05元＋16173.6元），故2021年9月30日前未付货款的违约金应以4827223.65元为基数，自2021年10月1日起至2021年11月29日止，按照月息9.9‰计算；2021年11月29日前未付货款系4523849.15元（4827223.65元＋96625.5元-400000元），故2021年11月29日前未付货款的违约金应以4523849.15元为基数，自2021年11月30日起至2022年1月15日止，按照月息9.9‰计算；2022年1月15日前未付货款系4313227.95元（4523849.15元＋189378.8元-200000元-200000元），故2022年1月15日前未付货款的违约金应以4313227.95元为基数，自2022年1月16日起至2022年5月4日止，按照月息9.9‰计算；2022年5月4日前未付货款系3459654.85元（4313227.95元＋46426.9元-900000元），故2022年5月4日前未付货款的违约金应以3459654.85元为基数，自2022年5月5日起至2022年7月12日止，按照月息9.9‰计算；2022年7月12日前未付货款系3915405.65元（3459654.85元＋455750.8元），故2022年7月12日前未付货款的违约金应以3915405.65元为基数，自2022年7月13日起至2022年9月12日止，按照月息9.9‰计算；2022年9月12日前未付货款系3175122.15元（3915405.65元＋459716.5元-900000元-300000元），故2022年9月12日前未付货款的违约金应以3175122.15元为基数，自2022年9月13日起至2022年10月11日止，按照月息9.9‰计算；2022年10月11日前未付货款系3133658.85元（3175122.15元＋258536.7元-300000元），故2022年10月11日前未付货款的违约金应以3133658.85元为基数，自2022年10月12日起至2023年3月28日止，按照月息9.9‰计算；2023年3月28日前未付货款系3313066.75元（3133658.85元＋179407.9元），故2023年3月28日前未付货款的违约金应以3313066.75元为基数，自2023年3月29日起至2023年6月1日止，按照月息9.9‰计算；2023年6月1日被告归还原告本金300000元，故2023年6月1日后未付货款系3013066.75元（3313066.75元-300000元），2023年6月1日后未付货款的违约金应以3013066.75元为基数，自2023年6月2日起至实际清偿完毕之日止，按照月息9.9‰计算。原告因本次诉讼支付保全费5000元，保全保险费5250元，因保全费及保全保险费系保全申请人（原告）支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，故对于保全费及保全保险费，予以支持。在本案审理过程中，第三人***经法院合法传唤未到庭参加诉讼，是对自己所享有的诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：被告某某建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南某某混凝土有限公司货款3013066.75元及逾期付款违约金（2019年4月30日至2019年6月11日违约金应以799982.05元为基数，自2019年6月12日起至2019年7月4日止；2019年7月4日前违约金应以3613612.8元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月30日止；2019年8月30日前违约金应以4348886.6元为基数，自2019年8月31日起至2019年10月30日止；2019年10月30日前违约金应以5107989.19元为基数，自2019年10月31日起至2019年11月18日止；2019年10月30日前违约金应以5282360.59元为基数，自2019年11月19日起至2020年1月4日止；2020年1月4日前违约金应以5419416.15元为基数，自2020年1月5日起至2020年4月7日止；2020年4月7日前违约金应以5205720.61元为基数，自2020年4月8日起至2020年5月13日止；2020年5月13日前违约金应以5519017.45元为基数，自2020年5月14日起至2020年7月11日止；2020年7月11日前违约金应以6444601.82元为基数，自2020年7月12日起至2020年8月29日止；2020年8月29日前违约金应以5599020.66元为基数，自2020年8月30日起至2020年10月12日止；2020年10月12日前违约金应以6070750.66元为基数，自2020年10月13日起至2020年11月24日止；2020年11月24日前违约金应以6220555.02元为基数，自2020年11月25日起至2020年12月10日止；2020年12月10日前违约金应以6467698.99元为基数，自2020年12月11日起至2021年1月21日止；2021年1月21日前违约金应以6429243.04元为基数，自2021年1月22日起至2021年5月5日止；2021年5月5日前违约金应以4386645.25元为基数，自2021年5月6日起至2021年6月23日止；2021年6月23日前违约金应以4386645.25元为基数，自2021年6月24日起至2021年8月3日止；2021年8月3日前违约金应以4768081.95元为基数，自2021年8月4日起至2021年8月24日止；2021年8月24日前违约金应以4811050.05元为基数，自2021年8月25日起至2021年9月30日止；2021年9月30日前违约金应以4827223.65元为基数，自2021年10月1日起至2021年11月29日止；2021年11月29日前违约金应以4523849.15元为基数，自2021年11月30日起至2022年1月15日止；2022年1月15日前违约金应以4313227.95元为基数，自2022年1月16日起至2022年5月4日止；2022年5月4日前违约金应以3459654.85元为基数，自2022年5月5日起至2022年7月12日止；2022年7月12日前违约金应以3915405.65元为基数，自2022年7月13日起至2022年9月12日止；2022年9月12日前违约金应以3175122.15元为基数，自2022年9月13日起至2022年10月11日止；2022年10月11日前违约金应以3133658.85元为基数，自2022年10月12日起至2023年3月28日止；2023年3月28日前违约金应以3313066.75元为基数，自2023年3月29日起至2023年6月1日止；2023年6月1日后未付货款的违约金应以3013066.75元为基数，自2023年6月2日起至实际清偿完毕之日止；以上所有违约金均按照月息9.9‰计算）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费15935元（已减半收取），保全费5000元，保全保险费5250元，由被告某某建设有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，某甲公司上诉称一审法院认定某甲公司与某乙公司在案涉《商品混凝土供货合同》履行完毕后仍按上述合同约定继续履行供货及付款义务系认定事实错误，并且称合同终止后，某甲公司又向被上诉人支付的该部分货款是受***的指示从某甲公司应当支付给***的工程款中向被上诉人支付的款项，不能认定为上诉人与被上诉人之间合同的继续履行，但其没有提供相关证据支持其诉讼请求，故本院对其上述主张不予支持。一审法院依据某乙公司提供的《河南某某混凝土有限公司商品混凝土工程款结算单》中均有案涉合同指定的材料清点员赵某现签字确认且某甲公司在庭审中认可合同履行完毕后其仍某戊公司账户向某乙公司支付400余万元，认定某乙公司与某甲公司构成以行为履行合同，并无不当，本院予以维持。综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31870元，由某某建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长缑*** 二〇二三年十月十一日 法官助理*** 书记员***