某某大、河北舜石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终568号

上诉人（原审原告）：**大，男，1989年3月3日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。

委托诉讼代理人：田树森，山东乐衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏炳信，山东乐衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北舜石建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区槐安西路260号乐橙商务广场B座6层。

法定代表人：王占波，执行董事。

委托诉讼代理人：徐建波，男，1994年10月26日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县，系该公司职工。

委托诉讼代理人：张利民，河北冀石律师事务所律师。

上诉人**大因与被上诉人河北舜石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**大上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为“原告将结算报告递交被告后，被告对此没有提出异议不能认为被告对原告递交的结算报告认可”，系认定事实错误，对此也没有事实根据和法律依据。关于工程款数额，三个标段工程款合计31077152.06元，通过一审查明的事实，在上述所有工程款总额31077152.06元中，扣除被上诉人已付的12354678.18元和代发工资4040000元，尚欠上诉人工程款14682473.88元。按照被上诉人一审抗辩的事实，被上诉人认可尚有491万余元没有给付。一审判决错误，致使上诉人施工完毕且经竣工验收的工程无法索要工程款，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。

河北舜石建设工程有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人只签订过一份《内部承包协议》，被上诉人与发包人签订的《建设工程施工合同》合法有效且与上诉人无关。双方之间从未进行过结算，按照双方之间签订的协议也无需单独进行结算，而是依照审定结果为基础计提一定比例的管理费。被上诉人在《核定表》上盖章，目的是评审后确定竣工结算，并非是对上诉人的结算。被上诉人与建设单位在《建设工程施工合同》中以专用条款12.4.1明确约定以审定值作为结算结果，并非上诉人认为的没有约定。被上诉人除依照《内部承包协议》向上诉人支付工程款外，还支付了1957.65万元工资，即便按发包人结算借款2072.37万元计算，被上诉人仅需支付1774.16万元，已经超付。二、一审判决是以上诉人证据不足判决驳回诉请的，上诉人的诉请得到支持的条件是其主张有明确充分的事实和法律依据。三、上诉人在上诉状中诉称的部分“没有争议的事实”与一审判决中“本院经审理认定事实”不符。四、上诉人主张其“实际履行的是答辩人与发包人的合同”不是事实，更没有依据。五、上诉人主张依据《施工合同司法解释二》第十四条，法庭应向其释明与其主张的已经进行了结算并得到被上诉人盖章认可互相矛盾，但该条规定不适用于本案情形。综上，本案中《内部承包协议》约定的是计提管理费的承包模式，上诉人也以其行为表明接受审计结果，双方应付、已付款项清晰，被上诉人不欠付上诉人工程款，请依法驳回上诉。

**大向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款16077152.06元及至起诉之日的利息1079173.32元（利息以16077152.06元为基数，自2019年3月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，共计283574.53元，自2020年8月21日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至起诉之日，共计795598.79元，以后利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款本息全部付清为止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年7月20日，河北舜石公司作为承包方分别与乐陵市化楼镇人民政府、乐陵市寨头堡乡人民政府、乐陵市花园镇人民政府、乐陵市孔镇镇人民政府作为发包方就乐陵市中小学基础设施改造工程第四标段工程施工事项签订建设工程施工合同，该合同包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分，合同协议书部分就工程概况、合同工期、合同价格等分别进行了约定，其中合同价格形式约定为固定单价合同（工程量按实际发生据实结算）。专用合同条款部分的12.4.1付款周期项约定：关于付款周期的约定：工程竣工由甲方组织的验收合格后付至合同价款的50%（无息），审计完成后付至审定值的70%（无息），剩余审定值的30%，于2017年7月底前按银行贷款同期利息付满。河北舜石公司及其法定代表人王占波与乐陵市化楼镇人民政府、乐陵市寨头堡乡人民政府、乐陵市花园镇人民政府、乐陵市孔镇镇人民政府及其法定代表人分别在该合同上盖章确认。2016年8月，乐陵市云红街道办事处、乐陵市大孙乡人民政府、乐陵市西段乡人民政府、乐陵市郭家街道办事处、乐陵市胡家街道办事处与河北舜石公司就乐陵市教育局中小学围墙建设工程项目三标段、一标段施工项目签订政府采购合同，该合同约定签约合同价为根据发包人选择的围墙类型，结算时固定综合单价，工程量据实结算；工程进度付款项约定支付方式为工程竣工由甲方组织验收合格后付至合同价款的50%（无息），审计完成后付至审定值的70%（无息），剩余审定值的30%于2017年7月底前付清（无息）。后部分建设单位（各乡镇政府）又对涉案中小学基础设施改造项目的部分工程进行了变更，并出具了变更通知单或补充协议，变更了工程量和工程结算方式。2016年7月20日，河北舜石公司作为甲方与**大作为乙方签订《内部承包协议》，该协议主要内容为对甲方在乐陵市中标的中小学基础设施改造工程第四标段，双方达成协议：1.甲方提取管理费整个结算价款的5%。其他一切费用由乙方负责，乙方负责的费用除正常施工费用外还包括招标服务费等教育局需要缴纳的一切费用。甲方只负责缴纳履约保证金6%，并在第一次拨款时从工程款内全额无息退还甲方；2.甲方提取的管理费在2017年7月那一批30%拨付工程款时一次性提取，前面70%的款项全部用于工程拨付给乙方；3.甲方配合乙方提供部分管理人员，但工资归乙方负责，甲方不能从工程款中代扣；乙方按照增值税11%缴纳税款，甲方会在拨款时扣除应交税费。同时拨款时还要缴纳2%所得税。乙方不给甲方公司内部提供任何“平账”的票据包括材料票等。同时双方约定，如果双方共同努力能按照30%简易征收，剩下的税点按照各50%分成。甲方河北舜石公司及其法定代表人王占波与乙方**大分别在该内部承包协议上盖章、签字确认。2019年11月6日，河北舜石公司作为甲方与**大作为乙方出具证明一份，该证明载明：2016年河北舜石建设工程有限公司在乐陵中标的乐陵市中小学围墙、大门工程（一标段）、（三标段）工程，由**大施工，按2016年7月20日**大和王占波签订的乐陵市中小学基础设施改造工程一期（四标段）履行。河北舜石公司及**大分别在该证明上盖章、签字确认。工程完工后，**大就乐陵市中小学围墙大门工程一期一标段、三标段、四标段工程向河北舜石公司报送三个标段工程造价分别为5182291.37元、3831401.6元、22063459.09元。2019年3月25日，河北舜石公司以上述三个标段工程造价提请建设部门的行政主管机关进行财政评审，财政评审报告提出“原报工程量及单价偏高；存在不应计取的项目”，经审定上述三个标段的工程造价分别为2976350.82元、2482192.99元、15265354.4元，并由乐陵市财政局出具政府投资项目工程竣工结算核定表，作为项目建设管理单位的乐陵市教育局、施工单位河北舜石公司以及项目实施单位乐陵市寨头堡乡人民政府、乐陵市云红街道办事处、乐陵市西段乡人民政府以及相关项目建设单位、造价咨询单位分别在该结算核定表上盖章确认。另查明，**大施工的涉案乐陵市中小学基础设施改造工程一期一标段、三标段、四标段工程已竣工交付验收。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。建设工程施工合同的承包人应具有建设施工法定资质，本案中原告是不具有施工资质的自然人，被告违法分包，其双方签订的《内部承包协议》是无效合同。涉案内部承包协议虽无效，但该工程已经竣工验收或已经交付使用，应当参照合同约定支付工程价款。关于涉案工程能否以原告报审的工程造价作为结算依据亦或按被告抗辩的以财政评审的审定工程造价结算工程款。一审法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，就建设工程的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、双方相互合作等内容约定明确。河北舜石公司与**大签订的内部承包协议并未就工程价款以财政评审结论作为结算依据，也没有约定双方套用河北舜石公司与建设单位（各乡镇政府等）的约定作为结算依据，其工程结算依据约定不明，且在施工过程中河北舜石公司与建设单位的工程量和结算依据均发生了重大变化。在工程完工后，原、被告双方也应签订书面合同，共同确定下施工工程量、工程结算依据亦或工程款，但双方并未就涉案工程三个标段的工程造价进行工程结算，形成结算意见。河北舜石公司以**大报送的工程造价提请建设部门的行政主管机关进行财政评审，并在该财政评审材料上盖章的行为，不能认定为河北舜石公司具有认可**大的工程报价作为双方结算的依据。毕竟无论是河北舜石公司向财政评审部门报送工程造价还是**大向河北舜石公司报送工程造价，该报送造价是为了建设部门的财政评审。财政评审是财政性资金投资项目中，财政部门对项目资金使用情况进行行政监督、行使财政职能的行政行为，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。除非当事人在合同中明确约定以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据，即当事人达成了认可并愿受财政评审结论约束的特别合意，否则不能将财政评审结论作为确定工程结算金额等款项的依据。因此，在双方未就工程价款进行约定，也未就工程结算依据进行约定的情况下，原告主张按其报审的工程造价主张工程款，被告抗辩以财政评审的审定工程造价结算工程款，均没有事实和法律依据，一审法院不予采信。毕竟财政评审原则上不约束送审单位以外的民事主体。原告应就涉案工程的工程量、工程造价及结算依据进一步举证证明。综上，原告以申报给建设方的初审报价向被告主张结算工程款31077152.06元无事实和法律依据，该请求一审法院不予支持。判决：驳回原告**大的诉讼请求。案件受理费62369元、保全申请费5000元共计67369元，由原告**大负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决驳回上诉人**大的诉讼请求是否正确、有无依据。关于河北舜石建设工程有限公司（以下简称河北舜石公司）与**大签订的《内部承包协议》的效力问题，**大系没有建设工程施工资质的自然人，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，系无效的。但**大已实际完成了工程施工，河北舜石公司应当根据实际发生的工程量支付工程款。因该承包协议无效，对双方当事人均不产生法律效力，故双方关于河北舜石公司提取管理费的约定亦属无效，河北舜石公司主张仅需支付1774.16万元没有事实与法律依据。关于工程款认定的问题，**大施工的三个标段工程经财政评审审定工程造价分别为2976350.82元、2482192.99元、15265354.4元，共计20723898元。**大主张本案争议三个标段的工程款为31077152.06元，认为提交评审的材料上有被上诉人河北舜石公司的盖章即视为对该工程款的认可。结合本案事实，河北舜石公司在评审材料上盖章的行为仅是因为提交财政评审的需要，工程并未实际进行结算，上诉人主张据此认定工程款没有事实与法律依据。关于财政评审的效力问题，财政评审系财政部门对财政投资的评定审核，是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。且**大与河北舜石公司并未约定将财政评审结论作为结算的依据，故一审判决认定“原告主张按其报审的工程价款主张工程款，被告抗辩以财政评审的审定工程造价结算工程款均没有事实和法律依据”并无不当。但是，财政评审审定工程造价并作出了工程竣工结算核定表，该表经项目建设单位、项目实施单位等分别盖章确认，具有一定的公示公信效力。且河北舜石公司在一、二审中也认可按照财政评审的审定工程造价结算工程款，故财政评审审定的工程造价是根据现有证据能够确定发生的工程款，应当作为河北舜石公司的基础付款依据。一审对河北舜石公司已经认可的工程款未做认定，判决驳回**大的诉讼请求不当。对作为实际施工人的**大一方显失公平，且极易引发农民工工资无法支付等一系列的矛盾，不利于社会的和谐稳定，本院予以纠正。根据财政评审审定的工程造价，河北舜石公司应先行支付**大20723898元工程款。**大主张实际发生的工程款高于财政评审审定的工程造价部分，应就涉案工程的工程量、工程造价及结算依据进一步举证证明，可在证据充分后另行主张。关于河北舜石公司已经支付**大的款项问题，现河北舜石公司、**大对于支付给**大的多笔共计12354678元工程付款以及两次垫付工人工资共计4040000元并无异议，本院予以确认。对于**大不予认可的河北舜石公司转账给张腾飞的两笔共计500000元，一审中河北舜石公司提交了《网上银行电子回单》，其中关于争议的该两笔转账款项的“交易摘要”均载明为“借款”，河北舜石公司主张该款系本案的工程款，其应当承担相应的举证责任。但河北舜石公司就该两笔转账与本案争议工程的关联性未进一步举证证明，应当承担对自己不利的法律后果。故河北舜石公司转账给张腾飞的两笔共计500000元不应认定为本案的工程款。关于河北舜石公司转账给宋晓坤的多笔共计2681866.24元，河北舜石公司作为付款方，其应当就上述转账与本案工程款之间的关联性承担举证责任。河北舜石公司主张系支付本案的工程款，但其在一、二审期间均没有提交充分的证据证明转账给宋晓坤的款项系本案工程款的事实，也没有**大签字或其他认可的付款凭证、发票等证据予以证明。对于为何转账给宋晓坤、系受何人指示付款等关键事实，二审中被上诉人均无法明确陈述，称“记不清了”。故河北舜石公司未充分举证证明上述转账系有效付款及与本案的关联性，应当承担对自己不利的法律后果。河北舜石公司转账给宋晓坤的多笔共计2681866.24元不应认定为本案工程款。河北舜石公司可另行主张权利。故河北舜石公司已经支付给**大的工程款为16394678元（12354678元+1350000元+2690000元）。河北舜石公司应先行支付**大工程款20723898元，故还应支付4329220元。

综上所述，**大的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初3633号民事判决；

二、河北舜石建设工程有限公司与本判决生效之日起十日内支付**大工程款4329220元；

三、驳回**大其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费62369元，保全申请费5000元，由河北舜石建设工程有限公司负担41434元，由**大负担25935元；二审案件受理费109895元，由河北河北舜石建设工程有限公司负担41434元，由**大负担68461元。

本判决为终审判决。

审判长　姜　南

审判员　王晓丽

审判员　马丽华

二〇二一年三月三十一日

法官助理郝洪丽

书记员陈美玲