南通华天体育科技集团有限公司与江苏创博建设工程有限公司、海门市教育局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民事裁定书

（2018）苏06民终4119号

上诉人（原审原告）：南通华天体育科技集团有限公司，住所地南通市港闸区。

法定代表人：金新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京市隆安（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏创博建设工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：海门市教育局，住所地海门市。

负责人：***，该局局长。

上诉人南通华天体育科技集团有限公司（以下简称华天公司）因与被上诉人江苏创博建设工程有限公司（以下简称创博公司）及原审被告海门市教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初446号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华天公司上诉请求：撤销一审裁定，将本案指令一审法院审理。事实和理由：其请求创博公司、教育局给付工程款，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六的规定，教育局是案涉工程的发包人，其是实际施工人，并非创博公司与教育局所签订施工合同的主体，不受该合同仲裁条款的约束，且其也无依据向仲裁委申请仲裁。根据其与创博公司签订的《工程承包协议》第十三条的约定，仅指其就工程质量、施工安全要求需要严格按大合同约定的工程质量、施工安全要求执行，并无相关仲裁管辖的意思表示。教育局未在法定期限内提出管辖权异议申请。

创博公司、教育局均未予辩称。

华天公司向一审法院起诉请求：要求创博公司、教育局支付工程款808447.95元（暂定金额）并承担本案诉讼费用、鉴定费。

一审法院认定事实：2015年7月6日，创博公司、案外人南京奥康体育场地工程有限公司（以下简称奥康公司）作为承包人与教育局作为发包人签订了《建设工程施工合同》一份，约定：教育局将“海门市实验学校和江心沙学校运动场塑胶化工程”发包给创博公司与奥康公司，并约定双方因合同及合同有关事项发生的争议，应当向南通仲裁委员会申请仲裁。2015年7月8日，创博公司作为甲方与华天公司作为乙方签订了《工程承包协议》一份，约定：创博公司将“海门市实验学校和江心沙学校运动场塑胶化工程”交由华天公司施工；付款方式按甲方与建设方签订的总包合同中付款方法方式同比例执行；工程款由乙方负责催收，乙方催收的工程款必须汇入甲方指定账户，甲方7日内及时向乙方支付工程款；案涉工程的所有税费由乙方承担；按合同价的1%的计取费用；违约、索赔和争议及其他按甲方与建设方签订的违约责任执行等等内容。

一审法院认为，创博公司、案外人奥康公司与教育局签订的《建设工程施工合同》约定因合同及合同有关事项发生的争议，应当向南通仲裁委员会申请仲裁，该仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》的规定，应属合法有效。因创博公司与华天公司签订的《工程承包协议》，明确了关于违约、索赔和争议及其他条款，按创博公司、奥康公司与教育局签订的《建设工程施工合同》执行，故《建设工程施工合同》约定的仲裁条款对于华天公司亦有约束力。华天公司与创博公司、教育局已达成仲裁条款，约定因履行合同产生纠纷应当向南通仲裁委员会提请仲裁，现华天公司径行向一审法院起诉，违反了双方的合同约定，其起诉应当予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百一十九条、第一百五十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二条、第五条、第十六条规定，裁定：驳回华天公司的起诉。华天公司缴纳的案件受理费***42元，一审法院予以退回。

经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据创博公司、教育局以及案外人奥康公司签订的《建设工程施工合同》关于“因合同及合同有关事项发生的争议，向南通仲裁委员会申请仲裁”的约定，因履行合同产生的相关争议，当事人应当向南通仲裁委员会申请仲裁。而创博公司与华天公司签订的《工程承包协议》明确：“关于违约、索赔和争议及其他条款按甲方与建设方签订的违约责任执行”，故华天公司以创博公司、教育局为被告主张工程款，应受上述仲裁条款的约定，即应向南通仲裁委员会申请仲裁。一审法院因此驳回华天公司的起诉，并无不当。至于华天公司所称的教育局未在法定期限内提出管辖权异议的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）的规定，对于双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向法院起诉的，法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。故此，本案系法院主动审查是否属于法院受理范围，并不适用管辖权异议的相关规定。

综上，华天公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长*峰

审判员***

审判员吴风

二〇一八年十一月十五日

书记员***