内蒙古昌源水利工程有限公司、通辽市龙廷塑料制品有限公司与某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内05民终2249号

上诉人(原审被告)：内蒙古昌源水利工程有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区胜利北路**星河水业办公大楼。

法定代表人：郝海明，职务：总经理

委托诉讼代理人：杨天会，通辽市科尔沁区西门街道办事处法律工作者。

上诉人(原审第三人)：通辽市龙廷塑料制品有限公司，，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区福利路北段

法定代表人：刘冠廷，职务：经理。

委托诉讼代理人：张龙，内蒙古润贤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月4日出生，汉族，农民,现住内蒙古自治区通辽市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月7日出生，汉族，农民,现住内蒙古自治区通辽市。

被上诉人（原审原告）:于永坤，男，1969年1月23日出生，汉族，农民,现住内蒙古自治区通辽市。

三被上诉人共同委托代诉讼理人：布仁,内蒙古爱原律师事务所律师。

原审第三人：张雷，男，1980年11月15日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市。现被羁押于内蒙古自治区通辽监狱。

上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司、通辽市龙廷塑料制品有限公司因与被上诉人***、***、于永坤，原审第三人张雷承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区库伦旗人民法院（2019）内0524民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司不承担给付工程款的责任；一二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：原审第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司将工程分包给被上诉人张雷，有原审庭审和上诉人提供的录音证明，原审第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司将工程款给付张雷，三被上诉人不能再向内蒙古昌源水利工程有限公司及通辽市龙廷塑料制品有限公司主张权利。

上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人通辽市龙庭塑料制品有限公司不承担给付工程款的责任；一二审诉讼费被上诉人承担。上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司上诉的事实与理由与上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司一致。

被上诉人***、***、于永坤答辩称，一审法院认定事实和适用法律均正确，所以请求二审法院驳回上诉请求、维持原判。

原审第三人张雷对上诉状没有意见。

一审法院认定的事实：2016年3月1日库伦旗发展和改革局与被告内蒙古昌源水利工程有限公司签订《库伦旗2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目》协议书，工程地点：库伦旗养畜牧林场苏日格嘎查项目区（22-42号井）。工程承包范围：建筑工程、机电设备及安装、金属结构设备及安装工程范围的包工包料。签约合同价1393497.10元。2016年4月20日被告内蒙古昌源水利工程有限公司与第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司签订协议书，工程名称、工程地点、工程承包范围同上。签约合同价款1100000.00元。张雷系通辽市龙廷塑料制品有限公司上述工程的管理人员，张雷找三原告为通辽市龙廷塑料制品有限公司在库伦旗养畜牧林场苏日格嘎查打了42眼井，每眼井深度为80米，每米为110.00元。通辽市龙廷塑料制品有限公司将打井款付给张雷，但张雷未将款项付给三原告。通辽市龙廷塑料制品有限公司的经营范围包括：节水工程施工、水土保值、土木工程施工。

一审法院认为，被告内蒙古昌源水利工程有限公司与第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司签订的合同能够证明被告与第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司之间存在案涉工程承包关系。被告和第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司主张通辽市龙廷塑料制品有限公司将所承包的部分工程（包括打井）分包给张雷，但提供的证据不能证明通辽市龙廷塑料制品有限公司将案涉工程分包给张雷，只证明通辽市龙廷塑料制品有限公司将打井款付给张雷的事实，且张雷在庭审中的陈述前后矛盾，因此本院认定通辽市龙廷塑料制品有限公司与张雷之间不存在涉案工程分包关系，三原告主张的工程款应由通辽市龙廷塑料制品有限公司支付。被告与通辽市龙廷塑料制品有限公司所签订的合同价款为1100000.00元，庭审中被告认可工程款已付40万元，因此被告在拖欠的工程款范围内承担连带责任。第三人张雷系案涉工程的管理人员，因此在本案中不承担责任。通辽市龙廷塑料制品有限公司向张雷支付的款项可另案主张。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司于本判决生效后三日内给付三原告***、***、于永坤打井款369600.00元；二、被告内蒙古昌源水利工程有限公司对以上给付义务承担连带责任；三、第三人张雷不承担责任。案件受理费6844.00元由第三人通辽市龙廷塑料制品有限公司、被告内蒙古昌源水利工程有限公司负担。

二审审理期间，双方当事人提交了以下新证据，本院组织双方当事人进行了质证，上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司申请证人路永江作证，证明通辽市龙廷塑料制品有限公司的法定代表人刘冠廷当时把涉案工程包给张雷的事实。上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司对该证人证言没有异议。被上诉人***、***、于永坤质证认为，对证人证言有异议，证人当时只是听到他们唠嗑说这个事情，但是签合同时候没有在现场，应该以书面证据为准。本院经审查认为，证人证言与上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司、张雷的陈述相互印证，本院予以采信。

对于通辽市龙廷塑料制品有限公司出具的录音光盘一份（5次通话），能够证明三被上诉人与通辽市龙廷塑料制品有限公司法定代表人刘冠廷通话过程中，三被上诉人要求通辽市龙廷塑料制品有限公司将打井款交付给张雷，再由张雷与三被上诉人进行结算，本院对该份证据予以采信。

经二审审理查明，上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司承包上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司发包的工程后，将部分工程（包括打井）分包给第三人张雷，张雷雇佣***、***、于永坤打井。上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司向张雷支付打井款315480.00元后，张雷未向三被上诉人***、***、于永坤支付工程款。

其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

认定上述事实，有双方当事人在原审提交的证据、二审证人路永江的证人证言，通辽市龙廷塑料制品有限公司出具的录音光盘，2019年12月6日第三人张雷的询问笔录。

本院认为，***、***、于永坤三人作为实际施工人在库伦旗养畜牧林场苏日格嘎查为涉案的工程打了42眼井，理应获得报酬。依据2016年10月23日，张雷作为收款人出具收据，载明“人民币叁拾壹万伍仟肆佰捌拾元整，315480.00元，上款系库伦旗发展和改革局新增千亿斤粮食苏日格项目区打井款”。同日，张雷作为收款人出具证据，载明“库伦旗发改局2015年度新增千亿斤粮食苏日格项目区42眼井共2868米，每米110.00元，共计叁拾壹万伍仟肆佰捌拾元，315,480.00元打井款全部支付给张雷，由张雷支付给打井人···”可以认定涉案工程款中的315480.00元已经由通辽市龙廷塑料制品有限公司支付给张雷，但张雷未将款项付给***、***、于永坤三人。通辽市龙廷塑料制品有限公司将所承包的部分工程（包括打井）分包给张雷，张雷收到打井款后，应当履行将工程款315480.00元支付给实际施工人的义务。剩余54120.00元（369600.00元-315480.00元）应由通辽市龙廷塑料制品有限公司给付，内蒙古昌源水利工程有限公司将涉案工程发包给通辽市龙廷塑料制品有限公司，内蒙古昌源水利工程有限公司对剩余54120.00元的给付义务承担连带责任。通辽市龙廷塑料制品有限公司与张雷抗辩打井的米数不够，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区库伦旗人民法院（2019）内0524民初339号民事判决；

二、原审第三人张雷于本判决生效后立即给付三被上诉人***、***、于永坤打井款315480.00元；

三、上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司于本判决生效后立即给付三被上诉人***、***、于永坤打井款54120.00元；

四、上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司对打井款54120.00元给付义务承担连带责任；

五、驳回三被上诉人的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6844.00元由上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司、上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司负担844.00元，原审第三人张雷负担6000.00元；二审案件受理费13688.00元，由上诉人通辽市龙廷塑料制品有限公司、上诉人内蒙古昌源水利工程有限公司各自负担844.00元，由原审第三人张雷负担12000.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　师国亮

审 判 员　韦青青

审 判 员　张　雷

二〇一九年十二月六日

法官助理　张　振

书 记 员　王　楠