甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘11民终476号

上诉人（原审被告）：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：何鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春明，男，该公司办公室主任。

上诉人（原审被告）：何建国，男，1966年10月4日生。

被上诉人（原审原告）：张毅，男，1977年3月6日生。

原审被告：甘肃长源建设集团有限公司。

法定代表人：张颢骞，该公司董事长。

原审第三人：甘肃金瓯水电开发有限责任公司。

法定代表人：魏宁，该公司总经理。

上诉人甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司、何建国因与被上诉人张毅、原审被告甘肃长源建设集团有限公司、原审第三人甘肃金瓯水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2019）甘1126民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏通公司、何建国上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决宏通公司承担付款责任无任何事实及法律依据。首先，宏通公司与长源公司及张毅之间无任何法律关系。本案证据对付款过程显示的非常清楚，系长源公司将工程款支付至何建国指定的李春明账户，李春明按何建国要求直接向张毅支付，宏通公司并未向张毅支付过任何款项。一审法院在长源公司、何建国均认可双方是工程分包关系，并提供相应合同印证，且长源公司工程款也系支付至何建国指定的李春明账户，李春明按何建国要求直接向张毅支付工程款的情况下，仍以宏通公司向张毅支付工程款为由，认定长源公司支付的工程款实际到宏通公司名下，并认定双方存在工程转包关系与本案证据、事实相悖。其次，宏通公司虽在承诺书上加盖印章，但该承诺书写的转款条件非常清楚，系保修金转到公司账上的情况下，宏通公司才向张毅支付，因涉案工程与宏通公司无任何关系，该款项也未转至宏通公司账内，故该承诺书中约定的付款条件未成就。二、一审判决何建国向被上诉人支付工程款无任何事实依据。被上诉人虽要求何建国向其支付工程款，但却未提供任何双方的结算资料，承诺书中仅说明的是保修金，未提及质保金的问题。事实上，上诉人何建国已将全部工程款向其支付，并向一审法院提交了全部的付款凭证，不存在拖欠问题。被上诉人也未提出任何有效证据证明保修金数额。

张毅、长源公司、金瓯公司服判未提交书面答辩意见。

张毅向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付其工程款134571.28元；2.判令第三人在欠付第一被告的工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费、保全费、保险费由三被告承担。

一审法院认定的事实：2015年年初，被告长源公司中标承建第三人金瓯公司“岷县古城电站综合楼施工及厂房墙面粉刷工程”。长源公司将该工程转包于被告宏通公司，并且宏通公司工作人员李玉国、李春明代表长源公司与发包方金瓯公司签订承包合同。宏通公司将工程交于其公司法定代表人何建功兄弟被告何建国具体施工，何建国又将工程转包给原告张毅。何建国与张毅未签订书面合同，并口头约定将涉案工程款中抽取2%给何建国后剩余工程款由原告张毅所有。口头协议达成后，张毅如期进场施工。工程完工后，第三人金瓯公司将除质保金外其他涉案工程款向长源公司付清。2018年3月16日何建国与宏通公司向原告张毅出具承诺书一份，承诺保修金到账后支付于张毅。后被告至今未向原告张毅支付质保金，原告多次索要未果，故形成诉讼。认定上述事实的证据有当事人陈述、施工合同、工程结算单、网上银行电子回单等。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原、被告之间工程承包转包法律关系明确。其关系为长源公司与金瓯公司签订建设工程施工合同，长源公司将涉案工程转包给宏通公司，宏通公司将工程交于何建国施工，何建国与原告张毅口头约定，由张毅直接负责该工程的实际施工。双方争议焦点为：何建国将工程转包给原告张毅时，原告张毅称双方口头约定，何建国将工程款的2%作为利润扣除后，剩余全部工程款全部支付给原告张毅。被告何建国称双方口头约定，长源公司先扣除27万多管理费，然后何建国扣除2%，剩余部分才支付于原告张毅。因双方为口头约定，也未提供任何证据予以证实其主张，但2018年3月16日何建国作为承诺人、宏通公司作为承诺单位出具承诺书，承诺该工程款保修金到公司账后及时支付给原告张毅，且宏通公司盖有公司印章。发包方将保修金按期支付后。被告方以长源公司扣除管理费为由，拒向原告付保修金，属于违约，因此原告要求支付剩余工程款134571.28元的诉讼请求，符合法律规定，被告宏通公司、何建国应连带支付该笔款项。被告长源公司按照与何建国的转包合同，已将工程款全部支付，因此甘肃长源公司无责任。原告要求被告承担本案诉讼费、保全费的请求，符合法律规定，本院予以支持。要求被告承担保险费的诉讼请求，因其未提交票据证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司、被告何建国连带支付原告张毅工程款134571.28元（限判决生效后10日内付清）；二、驳回原告张毅的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2991元，适用简易程序减半收取1495.5元，保全费1193元，共计2688.5元由被告何建国、甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明，长源公司与何建国签订项目经营合同，约定将长源公司从金瓯公司承包的案涉工程全部转包给何建国，宏通公司与本案其他当事人间均没有签订任何合同，宏通公司也没有参与案涉工程建设及工程款支付；金瓯公司按审计工程总价款2691425.6元付清了长源公司工程款，长源公司扣除134571.28元后，将其余工程款2556853.8元通过转账支付到何建国指定的收款人李春明账户，李春明收到每笔工程款后按何建国的要求扣除2%，然后支付给张毅，共计扣除51137元，张毅实收工程款2505717元；一审中张毅申请法院冻结长源公司账户金额134571.28元，并交纳保全费1193元。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，长源公司将案涉工程违法转包给何建国，何建国又转包给张毅实际施工，转包合同违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应当认定无效，相互间的约定不具有法律效力。但因张毅所完工程经验收合格并投入使用，工程总价款已经审计部门认定，各方当事人均无异议，故对张毅诉请的剩余工程款应由违法转包人长源公司、何建国共同承担付款责任。宏通公司与案涉工程发包方、承包方、实际施工人均未签订任何施工合同，亦未参与工程建设及工程款的收支，何建国虽委托宏通公司员工李春明向长源公司收取工程款并转付给张毅，但李春明的行为并非履行职务行为，故一审判决认定长源公司将工程转包给宏通公司，并判处宏通公司与何建国承担连带付款责任无事实和法律依据，本院予以纠正。金瓯公司作为发包方已向长源公司付清工程款，其不应承担责任。张毅诉请的工程款比按工程总价款减去张毅实收价款所得余额少的情形，应视为张毅自愿放弃其部分权利，故本院应按张毅诉请的剩余工程款134571.28元予以支持。

综上所述，宏通公司的上诉请求成立，应予支持。何建国的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销岷县人民法院（2019）甘1126民初3729号民事判决；

二、由甘肃长源建设集团有限公司、何建国于本判决生效后10日内共同支付张毅剩余工程款134571.28元；

三、驳回张毅的其他诉讼请求及何建国的上诉请求。

如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2991元，因适用简易程序减半收取1495.5元，保全费1193元，共计2688.5元由何建国、长源公司负担。二审案件受理费2991元，由何建国负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚玲

审判员　　黄晓红

审判员　　南鹏飞

二〇二〇年六月二十九日

法官助理张金玲

书记员赵雯萱