陕西博奥房地产开发有限公司、南某某中所新城项目管理有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终1870号 上诉人（原审原告）：陕***建设有限公司。住所地：汉中市汉台区。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南***中所新城项目管理有限公司。住所地：陕西省汉中市南郑区。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托代理人：***，陕西永嘉信律师事务所律师。 原审被告：陕西博奥房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX4006。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理。 上诉人陕***建设有限公司（以下****公司）、上诉人南***中所新城项目管理有限公司（以下简称益兴中所项目公司）因与原审被告陕西博奥房地产开发有限公司（以下简称博奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初7450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺凯公司上诉请求：1.依法撤销汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初7450号民事判决第一项和民事裁定第一、二项，改判由益兴中所项目公司***公司返还工程保证金1952976元，并自2018年2月9日起***公司支付工程金利息至款项全部付清之日止。利息分段计算为：（1）2018年2月9日至2020年8月19日期间共计921天，1952976**证金的利息为1199726.83元，即1952976元×日息0.000667×921天=1199726.83元。截止2020年8月19日本息合计3152702.83元。（2）2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息以1952976元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算，由中所益兴项目公司支付。2.一、二审诉讼费由益兴中所项目公司承担。事实和理由：顺凯公司对一审判决关于事实认定和法律适用均无异议，仅认为一审对本金和利息计算错误。正确的计算方法为：（1）2015年6月8日至2017年9月19日共计834天，300万元的保证金利息为1668834元，即300万元×日息0.000667×834天=1668834元，扣除**2017年9月19日支付的利息100万元，该期间尚欠利息668834元未付。（2）2017年9月19日至2018年2月9日期间，共计142天，300万**证金的利息为284142元，即300万元×日息0.000667×142天=284142元。**2018年2月9日支付200万元，先行扣除前期下欠的利息668834元和本期应支付的利息284142元，还剩1047024元冲抵本金，即下欠本金1952976元（300万**证金-1047024元）。2018年2月9日之后至款项付清之日止的工程保证金利息分段计算如下：1.2018年2月9日至2020年8月19日期间，共计921天，1952976元工程保证金利息为1199726.83元，即1952976元×日息0.000667×921天=1199726.83元；2.2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息，以1952976元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算。 益兴中所项目公司辩称，一审判决错误，博奥公司收取了300万元工程保证金，出具了收款收据，却判决由益兴中所项目公司承担责任，顺凯公司竟然还上诉，其行为明显是虚假诉讼。一、一审法院认定事实错误。收取保证金的是博奥公司，益兴中所项目公司未收到一分钱，博奥公司与顺凯公司签订的合同合法有效，而顺凯公司与益兴中所项目公司签订的是一份未生效的合同。二、没有任何证据证明博奥公司收取的300万**证金与益兴中所项目公司自然而然的产生了合同关系，具有了债权债务关系。顺凯公司与益兴中所项目公司的合同因其未交付保证金，合同未生效，顺凯公司与博奥公司的合同从签订之日至今未变更也未解除，顺凯公司支付的300万元工程保证金是博奥公司出具的收款收据，就合同和收款收据来看，300万元工程保证金与博奥公司有关，与益兴中所项目公司无关。三、一审法院采取双重标准裁决错误。所谓**的承诺与证据完全不同，对于先还本还是先还息无其他证据印证，一审法院认为难以采信。同样300万元工程保证金是否发生移转无其他证据印证，一审法院却做了认定。益兴中所项目公司从未口头承诺300万元转移的事实。 博奥公司未到庭发表答辩意见。 益兴中所项目公司上诉请求：依法撤销汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初7450号民事判决，发回重审或依法改判益兴中所项目公司不承担责任。事实和理由：一、一审法院将300万**证金移花接木，对案件事实进行了错误认定。1.益兴中所项目公司收取顺凯公司300万**证金的目的是准备将宁强县简车河陕南移民搬迁安置区二期建设工程发包给顺凯公司，后因种种原因，该项目一直没有进行招投标。按照博奥公司与顺凯公司的合同约定，180日内未开工的，博奥公司或其法定代表人有义务退还该笔300万**证金，这是博奥公司的义务，不是益兴中所项目公司的义务。2.如博奥公司未***公司退还保证金，顺凯公司应***公司主张权利。3.**虽身份特殊，但其不能代表益兴中所项目公司和博奥公司将300万**证金转移，这在法律意义上属于债的概括承受，既包含了债权转让，也包括了债务转移，然而各方当事人之间并没有相关协议安排。一审法院将本应分开处理的不同案件串并处理缺乏法律依据。4.***公司通过起诉博奥公司，对300万元的退还时间点和利息计付方式进行了司法明确，这是另案处理的问题，一审法院将应另案处理的司法结果在本案中确认，属于事实认定错误。5.**代表博奥公司已将300万元退还了顺凯公司，如按益兴中所项目公司与顺凯公司的协议约定，欠付保证金的是顺凯公司，而不是由益兴中所项目公司***公司返还本金及利息。二、一审判决对第三个争议焦点的论述错误。如前所述，鉴于收取300万**证金的主体是博奥公司，在顺凯公司没有通过诉讼确认利息的前提下，**代表博奥公司将300万元全部退还了顺凯公司法定代表人，顺凯公司和博奥公司之间的权利义务已告终结，所谓的先清偿利息后扣除本金在本案没有适用的前提，同时根据益兴中所项目公司与顺凯公司的协议约定，顺凯公司要再交一笔300万**证金，事实是顺凯公司并未交纳，真正违约未交保证金的是顺凯公司，判决认定益兴中所项目公司欠付保证金本息是本末倒置。益兴中所项目公司成立于2014年4月10日，当时**仅为公司监事，其哥哥**为该公司的法定代表人及执行董事，2016年5月4日将法定代表人和执行董事才变更为**，即在2014年4月10日至2016年5月4日这一期间**无权代表益兴中所项目公司，但益兴中所项目公司签订案涉合同的时间是2015年6月2日，此时**没有益兴中所项目公司的委托是不能代表该公司的，这也是顺凯公司没有按照合同约定向益兴中所项目公司交纳300万元的原因。 顺凯公司辩称，一审认为顺凯公司***公司交付的300万**证金直接作为向益兴中所项目公司交纳的保证金，认定事实清楚。一、顺凯公司与博奥公司签订的合同内容与顺凯公司与益兴中所项目公司签订的协议内容，基本一致。二、**与**系亲兄弟关系，**是博奥公司的股东和监事，系该公司的实际控制人，同时**系益兴中所项目公司的股东和法定代表人，系该公司的实际控制人。三、博奥公司未按合同履行义务，应按合同约定***公司退还保证金及利息，在此情形下，**代表博奥公司和益兴中所项目公司与顺凯公司达成口头协议，益兴中所项目公司将南郑中所新城的项目交***公司承建，顺凯公司以其***公司交付的300万**证金直接作为向益兴中所项目公司交付的保证金，双方签订了施工协议，约定了保证金300万元，但未约定支付时间和方式。四、**向一审法院承认了博奥公司与益兴中所项目公司协商将保证金倒一下，作为顺凯公司南郑中所新城项目的保证金。综合以上事实，一审法院认定顺凯公司***公司交付的300万**证金直接作为向益兴中所项目公司交纳的保证金，认定事实清楚。同时，根据工商档案资料，2015年4月14日，**系益兴中所项目公司的法定代表人，而非益兴中所项目公司上诉所言2016年5月4日才变更法定代表人为**。 博奥公司未到庭发表答辩意见。 顺凯公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告益兴中所项目公司退还保证金300万元；2、请求判令被告益兴中所项目公司支付工程款保证金利息915802元，并以300万元为基础，按照年利率24%，从2020年10月8日起计算至给付之日；3、诉讼费由被告益兴中所项目公司承担。 一审法院认定事实：被告博奥公司成立于2011年3月30日，由股东**、**发起成立，其中股东**出资120万元，持有公司60%的股份，股东**出资80万元，持有公司40%的股份，由**担任公司的法定代表人兼执行董事，**担任监事。2013年1月15日，经公司登记变更，公司增加注册资本至1040万元，其中股东**出资624万元，持有公司60%的股份，股东**出资416万元，持有公司40%的股份，由**担任公司的法定代表人兼执行董事，**担任监事。被告益兴中所项目公司成立于2014年4月10日，公司由股东**、**、**发起成立，其中股东**出资500万元，持有公司50%的股份，股东**出资350万元，持有公司35%的股份，股东**出资150万元，持有公司15%的股份，聘任**担任公司法定代表人及总经理，**担任执行董事，**为监事。2015年4月8日，经公司股东会决议，由**担任该公司的法定代表人兼执行董事，任期三年，2014年4月25日进行登记变更。**与**系亲兄弟关系。2014年11月4日，被告博奥公司股东、监事**代表博奥公司与原告顺凯公司签订《建设工程施工总承包合同》，合同约定：***公司总承***公司发包的宁强县筒车河陕南移民搬迁安置区二期建设工程，顺凯公司需***公司支付工程投标保证金500万元，合同签订后7个工作日内，先由原告顺凯公司***公司指定账户支付工程保证金300万元，其余200万元在招标之前支付给博奥公司指定账户。如签订合同180天内仍未具备开工条件，博奥公司给原告返还500万元的工程保证金，并支付保证金利息(利息从博奥公司收取保证金之日起计算，月息2分)。**作为博奥公司的代表人在合同上签字，并加盖博奥公司印章。合同签订后，原告顺凯公司按约定通过中国银行汉中大河坎支行于2014年11月12日、13日分两笔***公司账户支付工程保证金300万元（其中一笔为100万元、一笔为200万元），博奥公司给原告顺凯公司出具了收款收据。但宁强县筒车河项目一直未能进行招标，也不具备开工条件，《建设工程施工总承包合同》未能实际履行，博奥公司也未能向原告顺凯公司归还300万元的工程保证金及利息。2015年6月8日，担任博奥公司股东、监事又同时担任益兴中所项目公司法定代表人兼执行董事的**，代表益兴中所项目公司与原告顺凯公司签订《建设工程施工协议书》一份，该施工协议书约定：由原告顺凯公司承包施工益兴中所项目公司的南郑中所新城移民搬迁安置楼工程，原告顺凯公司需向益兴中所项目公司支付保证金300万元，如逾期180天未开工，益兴中所项目公司应退还原告顺凯公司300万**证金，并从保证金交付之日按月息2分承担利息。该合同未约定300万**证金的支付方式及支付期限。《建设工程施工协议书》由**代表益兴中所项目公司签字，并加盖益兴中所项目公司印章。因原告顺凯公司前期***公司支付的《建设工程施工总承包合同》项下的300万元工程保证金尚未退还，**代表益兴中所项目公司口头向原告顺凯公司承诺，原告顺凯公司以给博奥公司支付的300万元工程保证金冲抵该《建设工程施工协议书》项下的300万元工程保证金，故《建设工程施工协议书》签订后原告顺凯公司未再向益兴中所项目公司另行支付该工程保证金，益兴中所项目公司也始终未***公司提出支付保证金的要求。该《建设工程施工协议书》签订后，至2015年12月6日合同约定的180日的履行期限届满至今，被告仍未将协议约定工程交付原告顺凯公司施工建设，也未能实际履行，双方因300万元的工程保证金退还问题发生纠纷，原告顺凯公司遂诉至一审法院。另查明，因上述《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工协议书》均未履行，原告顺凯公司催要工程保证金，**于2017年7月9日通过个人账户向原告顺凯公司法定代表人**个人账户转款100万元，2018年2月9日，**又通过个人账户向原告顺凯公司法定代表人**个人账户转款200万元。原告顺凯公司认为，**所付300万元款项系博奥公司按口头约定的年息36%标准所支付的保证金利息。 一审法院认为，该案当事人争议的焦点是：1、博奥公司与益兴中所项目公司及**，在与原告顺凯公司签订建设工程施工合同并收取工程保证金事宜过程中是否存在关联交易？原告顺凯公司主张其给博奥公司支付的300万元工程保证金已经通过口头约定方式抵扣给益兴中所项目公司的事实能否成立？2、案涉《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工协议书》的效力；3、博奥公司或益兴中所项目公司是否还拖欠原告顺凯公司工程保证金本金未退还、利息未清偿，原告顺凯公司的诉讼请求是否有事实和法律依据？关于第一个焦点。**在博奥公司及益兴中所项目公司均有投资，系两家公司的股东，其既在博奥公司担任公司监事，与博奥公司的大股东、法定代表人**系兄弟关系，又在益兴中所项目公司担任公司法定代表人兼执行董事，**属于对博奥公司及益兴中所项目公司行为能够产生实际影响和支配力的人。尤其是**在益兴中所项目公司具有的身份所实施的职务行为，有权代表益兴中所项目公司的行为。**因此可以通过其在博奥公司和益兴中所项目公司所处的地位和作用，签订协议安排公司经营交易等事项，从而能够实现实际支配益兴中所项目公司，甚至是博奥公司，进行关联交易。所谓关联交易的目的，是指公司或是附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间进行的交易。关联方包括自然人和法人，也即公司的发起人、主要股东、董事、监事等人员及其所控股的公司。本案所涉交易标的为**分别代表博奥公司、益兴中所项目公司与原告顺凯公司签订建设工程施工合同，并收取工程保证金事宜。**作为博奥公司的股东、监事，代表博奥公司与原告顺凯公司签订《建设工程施工总承包合同》，并收取原告顺凯公司300万元的工程保证金，在合同约定的承包宁强县筒车河工程项目施工事项无法履行时，**对博奥公司无法按约定向原告顺凯公司退还300万元的工程保证金并支付利息的事实是明知的。而后，**作为同时担任益兴中所项目公司股东、法定代表人兼执行董事多重身份，且与博奥公司存在关联性的情况，又代表益兴中所项目公司安排与原告顺凯公司签订《建设工程施工协议书》，涉及收取的工程款保证金也为300万元，该协议书中并未约定保证金的支付方式和支付期限。结合原一审期间一审法院在安康市汉滨区看守所询问**时，**在《谈话笔录》中陈述并承认“博奥公司和被告公司(指益兴中所项目公司)协商，就把这个保证金倒一下，作为原告公司（指顺凯公司）南郑中所新城移民安置搬迁项目的保证金”，**还在《谈话笔录》中陈述“法人**是我哥”、“被告公司（指益兴中所项目公司）是我本人设立的”，关于保证金本金及利息，**表示两个工程无法落实后，双方当时口头约定先把本金还了，利息以后再支付，如果支付不了，以后有工程了给原告顺凯公司做，300万**证金已经还了。综合以上事实，一审法院认定，**在博奥公司和益兴中所项目公司之间具有多重身份，其所实施的行为，实际上产生二被告公司股东会决议的效力，可以认定案涉《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工协议书》所涉300万元工程保证金事项具有事实和法律上的关联性，即益兴中所项目公司实际上已经认可将原告顺凯公司先前支付给博奥公司的300万元工程保证金，抵扣了顺凯公司应向益兴中所项目公司支付的保证金，因此也可以解释《建设工程施工协议书》没有再对300万元工程保证金的支付方式和支付期限进行约定。故益兴中所项目公司辩称其与博奥公司及《建设工程施工总承包合同》约定的保证金事项无关联，益兴中所项目公司没有承诺将原告顺凯公司支付给博奥公司的300万元工程保证金抵扣给自己公司的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。关于第二个焦点，案涉《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工协议书》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，上述合同、协议真实、合法、有效，当事人均应依约履行。但因两份合同约定的工程项目均未落实，致使合同约定的开工期限届满后合同未能实际履行而终止，原告顺凯公司对此并无过错，博奥公司、益兴中所项目公司应分别对合同未能履行而终止承担责任。原告顺凯公司与益兴中所项目公司签订《建设工程施工协议书》后，益兴中所项目公司应对该合同未能履行而终止承担责任。关于第三个焦点，原告顺凯公司支付的300万元工程保证金的退还及利息清偿问题。原告顺凯公司***公司支付的300万元工程保证金，经**及益兴中所项目公司口头承诺，抵扣了《建设工程施工协议书》项下原告顺凯公司应向益兴中所项目公司支付的300万元工程保证金，原告顺凯公司的300万元工程保证金因此转在益兴中所项目公司名下。《建设工程施工协议书》因工程项目未能落实而终止后，并不影响合同中结算和清理条款的效力。益兴中所项目公司应当依照《建设工程施工协议书》的约定向原告顺凯公司退还300万元工程保证金，并支付保证金利息。因上述《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工协议书》均未能实际履行，在原告顺凯公司要求工程保证金的情况下，**通过个人账户于2017年9月19日向原告顺凯公司法定代表人**个人账户转款100万元，2018年2月9日，**又通过个人账户向原告顺凯公司法定代表人**个人账户转款200万元，共计转款300万元。关于该300万元转款的性质，原告顺凯公司认为，**所付300万元款项系**口头约定按年息36%标准所支付的保证金利息，但**认为双方口头约定先还本金，后面再支付利息，故其给**所转300万元系退还的保证金本金保证金利息年息36%的口头约定。一审法院认为，原告顺凯公司及**以上所述均无其他证据印证，难以采信。在双方对所支付款项性质没有明确约定的情况下，根据“先清偿利息后扣除本金”的一般交易习惯，**向原告顺凯公司支付的300万元款项应首先扣除当期利息，再扣除本金。原告顺凯公司与博奥公司公司于2014年11月4日签订的《建设工程施工总承包合同》约定，该合同约定如果逾期180日后约定工程未能开工，《建设工程施工协议书》约定工程保证金利息自交付保证金之日起，按照月息二分的标准计算，即按年息24%的标准分段计算保证金利息。由于该合同项下工程未能落实开工，博奥公司、益兴中所项目公司及**通过关联交易安排，益兴中所项目公司与原告顺凯公司于2015年6月8日签订《建设工程施工协议书》，故应从2015年6月8日起分段计算工程保证金利息较为合理。即：(1)2015年6月8日至2017年9月19日期间，共计819天，300万**证金的利息为1638000元，即：3000000元×年息24%÷360天×819天=1638000元，扣除**2017年9月19日支付的利息100万元，该期间实际应付利息金额为638000元；（2）2017年9月19日至2018年2月9日期间，共计140天，300万**证金的利息为28万元，即：3000000元×年息24%÷360天×140天=28万元，扣除**2018年2月9日支付200万元，益兴中所项目公司除付清了该期间的28万元利息之外，实际又退还原告顺凯公司保证金本金172万元，即2000000元-280000元=172万元。以上，截止2018年2月9日，益兴中所项目公司下欠原告顺凯公司工程保证金本金为128万元（300万元-172万元=128万元）。2018年2月9日之后至款项付清之日止的工程保证金利息分段计算如下：（1）2018年2月9日至2020年8月19日期间，共计881天，128万元工程保证金利息为751783.73元，即：1280000元×年息24%÷360天×881天=751783.73元；（2）2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息，以128万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算。综上，被告益兴中所项目公司除应当向原告顺凯公司退还工程保证金本金128万元外，还应当向原告顺凯公司支付截止2020年8月19日期间的128万**证金的利息751783.73元；2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息，以128万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算。被告博奥公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和辩论，应承担相应法律后果。综上，原告顺凯公司的诉讼请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十五条第七项、第九十八条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、被告南***中所新城项目管理有限公司于判决生效后二十日内向原告陕***建设有限公司返还工程保证金128万元，并自2018年2月9日起，向原告陕***建设有限公司支付工程保证金利息至款项付全部清之日止，利息分段计算如下：(1)2018年2月9日至2020年8月19日期间，共计881天，128万**证金的利息751783.73元，即：1280000元×24%÷360天×881天=751783.73元。2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息，以128万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算，由南***中所新城项目管理有限公司向陕***建设有限公司支付；二、驳回原告陕***建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37520元，由原告陕***建设有限公司负担3752元，被告南***中所新城项目管理有限公司负担33768元。一审法院于2022年8月16日作出(2021)陕0702民初7450号民事裁定，以(2021)陕0702民初7450号民事判决存在笔误予以补正为由，裁定：一、判决书第15页第20-21行“被告益兴中所项目公司除应当向原告退还工程保证金本金128万元外”，补正为“被告益兴中所项目公司除应当向原告退还工程保证金本金128万元及前期利息638000元外”；二、判决书第16页第10-12行“被告益兴中所项目公司于判决书生效后二十日内向原告退还工程保证金本金128万元，并自2018年2月9日起……”，补正为“被告益兴中所项目公司于判决书生效后二十日内向原告退还工程保证金本金128万元及前期利息638000元，并自2018年2月9日起……”。 本院二审期间，顺凯公司未提交新证据。益兴中所项目公司向本院提交了五组证据，证据一：陕西博奥房地产开发有限公司会计凭证（其中转款凭证6份），证明目的：顺凯公司于2014年11月12日、13日分两笔打给博奥公司300万元，博奥公司在11月14通过博奥公司账户将300万元转给汉中博润园林工程公司（每笔50万元，分6笔），此时顺凯公司和益兴中所项目公司的合同没有签订，故该行为在合同签订之前，和益兴中所项目公司无关。证据二、汉中博润园林工程公司会计凭证，证明目的：汉中博润园林工程公司在11月14日把300万元转给**，两组证据发生的时间，都说明300万元和益兴中所项目公司无关，是博奥公司转到汉中博润园林工程公司，再转到**个人名下，是博奥公司处分自己公司资产的行为。证据三、博奥公司财务凭证，证明目的：**给**还了300万元的款，虽然是**还的，但是还款凭证保留于博奥公司财务，是博奥公司的行为不是益兴中所项目公司的行为，与益兴中所项目公司无关，将**的行为视为益兴中所项目公司的行为没有根据。证据四、博奥公司、汉中博润园林工程公司证明，证明目的：二审提交的财务凭证来自于博奥公司和汉中博润园林工程公司，与益兴中所项目公司无关。证据五、**书面证言，证明目的：益兴中所项目公司未收到一分钱工程保证金，合同未生效。博奥公司收取的300万元工程保证金与益兴中所项目公司无关，因**有其他事情脱不开身，所以写了书面证言。 经质证，顺凯公司对益兴中所项目公司提交的证据一，认为不属于新证据，对六张银行电子回单的真实性无异议，但该证据无法证明转出去的款项即为顺凯公司转入博奥公司的300万元，汉中市博润园林工程公司的股东为**，且在这之前的记账凭证中附的摘要部分也写的是**的卡，借贷科目为**的卡而非汉中博润园林工程公司，无法达到益兴中所项目公司的证明目的。对证据二，顺凯公司认为不属于新证据，对汉中博润园林工程公司向**转300万元凭证真实性无异议，但**系博奥公司的股东、监事同时系益兴中所项目公司的股东和法定代表人，如果该300万元又转移给**的话，能够印证**实实在在掌控着300万元，益兴中所项目公司证明300万元与自己无关是不可能的。对证据三，顺凯公司对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为该凭证看不出是否从博奥公司账户处理的记载，且**系博奥公司和益兴中所项目公司的股东，如何做账是其内部处理问题，不能以内部处理问题对抗客观事实。对证据四，顺凯公司不予认可，认为财务证据由哪个公司提交不需要法人的证言证实，只需将会计做账凭证拿过来，因此对该份证据的真实性不认可。对证据五，顺凯公司不予认可，认为证人作证必须出庭，**既未出庭，也无法认可是否为**本人所签，且证明的内容与2021年3月26日原一审法官到汉滨区看守所提审**时**的陈述相违背，2021年3月26日**的陈述应是其真实意思表示。博奥公司未发表质证意见。 对益兴中所项目公司提交的五组证据，本院认证如下：对证据一、二、三，顺凯公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对证据四，证明单位博奥公司、汉中博润园林工程公司及证明人**与益兴中所项目公司有利害关系，亦无法达到其证明目的，对该证据不予采信。对证据五，**书面证言和2021年3月26日**在一审法院与其谈话笔录中陈述不一致，在没有充分证据推翻其原陈述的情形下，结合证据形成的时间、证据的形式及证明的效力分析，**于2021年3月26日在一审法院与其谈话笔录中的***明力更强，对证据五不予采信。以上五组证据均达不到益兴中所项目公司拟证明案涉300万元工程保证金与其无关的证明目的，本院对其证明目的不予采信。 经本院二审查明，一审判决书查明事实部分有四处认定时间或表述错误，二审予以纠正。分别是：1.一审判决书第8页倒数第2行“2014年4月25日进行登记变更”认定时间有误，正确应为“2015年4月14日进行登记变更”；2.一审判决书第9页第11、12行“原告顺凯公司按约定通过中国银行汉中大河坎支行于2014年11月12日、13日分两笔***公司账户支付工程保证金300万元”表述有误，正确应为：“原告顺凯公司按约定通过中国银行汉中大河坎支行于2014年11月12日、13日分两笔***公司账户支付工程保证金300万元”；3.一审判决书第10页倒数第6、7行“**于2017年7月9日通过个人账户向原告顺凯公司法定代表人**个人账户转款100万元”认定时间有误，正确应为：“**于2017年9月19日通过个人账户向原告顺凯公司法定代表人**个人账户转款100万元”；4.一审判决书第10页倒数第3、4行“原告顺凯公司认为，**所付300万元款项系博奥公司按口头约定的年息36%标准所支付的保证金利息”表述有误，正确应为：“原告顺凯公司认为，**所付300万元款项系益兴中所项目公司按口头约定的年息36%标准所支付的保证金利息”。一审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.益兴中所项目公司是否承担返还工程保证金及支付利息的责任？2.如果承担，一审判决计算的工程保证金、利息金额是否正确？ 关于争议焦点一，本案中，顺凯公司与博奥公司于2014年11月4日签订《建设工程施工总承包合同》，顺凯公司依约***公司支付了300万元工程保证金。2015年6月8***公司与益兴中所项目公司签订《建设工程施工协议书》，约定工程保证金为300万元，未约定支付方式和期限。该两份合同系**分别代表博奥公司、益兴中所项目公司与顺凯公司签订，因合同所涉工程未开工建设，该两份合同均未实际履行。**系博奥公司的股东、监事，其在一审法院和其谈话笔录中自认自己是博奥公司的实际控制人，且根据益兴中所项目公司二审提供的证据，博奥公司在收取顺凯公司300万元工程保证金的次日，即经过汉中博润园林工程公司账户周转至**个人名下，足以证明**系博奥公司的实际控制人。同时，**亦系益兴中所项目公司的股东、执行董事、法定代表人。在前述《建设工程施工总承包合同》未实际履行，博奥公司尚未退还顺凯公司300万元工程保证金的情形下，**作为博奥公司的实际控制人、益兴中所项目公司的法定代表人与顺凯公司法定代表人**达成口头协议，约定以顺凯公司支付给博奥公司的300万元工程保证金冲抵顺凯公司应给益兴中所项目公司支付的工程保证金，对该口头协议，**于2021年3月26日一审法院和其谈话笔录中予以认可，顺凯公司亦不持异议。博奥公司、益兴中所项目公司与顺凯公司之间达成的口头协议系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，也与前述《建设工程施工协议书》未明确约定工程保证金如何支付相互印证。益兴中所项目公司主张**不能代表公司、未承诺转移300万元、《建设工程施工协议书》未生效的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，**代表博奥公司、益兴中所项目公司作出的将顺凯公司支付给博奥公司300万元工程保证金冲抵作为顺凯公司应支付益兴中所项目公司工程保证金的意思表示属于其职权范围，其职务代表行为所产生的法律后果应由益兴中所项目公司承受。因此，益兴中所项目公司应当按照《建设工程施工协议书》及三方之间的口头协议***公司返还工程保证金及支付相应利息。 关于争议焦点二，一审判决对**支付的300万元按照先息后本顺序抵充的计算方式正确，但对工程保证金及利息金额计算有误，应予纠正。顺凯公司关于一审法院对工程保证金及利息计算错误的上诉理由成立。经核算，益兴中所项目公司应当返还的工程保证金及利息为：1.2015年6月8日至2017年9月19日共计834天，300万元工程保证金应付利息为1645151元（300万元×24%÷365天×834天=1645151元），扣减**已付100万元，截至2017年9月19日欠付工程保证金300万元及利息645151元。2.2017年9月20日至2018年2月9日共计142天，300万元工程保证金应付利息为280110元（300万元×24%÷365天×142天=280110元）。从**2018年2月9日支付的200万元中，扣减前期下欠利息645151元和本期应付利息280110元外，剩余1074739元（200万元-645151元-280110元=1074739元）应冲抵保证金本金，抵充后截至2018年2月9日欠付工程保证金1925261元（300万元-1074739元=1925261元）。3.2018年2月10日至款项付清之日止工程保证金的利息分段计算：(1)2018年2月10日至2020年8月19日共计921天，1925261元工程保证金利息为1165917元（1925261元×24%÷365天×921天=1165917元）；（2）2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息，以1925261元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算。 综上，顺凯公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；益兴中所项目公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对工程保证金及利息金额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初7450号民事判决和(2021)陕0702民初7450号民事裁定； 二、由南***中所新城项目管理有限公司于本判决生效后二十日内向陕***建设有限公司返还工程保证金1925261元，并支付利息（截至2020年8月19日欠付利息为1165917元，自2020年8月20日至款项实际付清之日止的利息，以1925261元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的2倍计算）。 三、驳回陕***建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费37520元，由陕***建设有限公司负担5990元，南***中所新城项目管理有限公司负担31530元。二审案件受理费应收取31530元，由陕***建设有限公司负担630元，南***中所新城项目管理有限公司负担30900元。陕***建设有限公司多预交的二审案件受理费36890元予以退还，南***中所新城项目管理有限公司多预交的二审案件受理费2868元予以退还，由其持据到本院领取。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十六日 法官助理　李　鹤 书 记 员　王　蓓 1