某某、贵州瑞捷科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔04民终1207号

上诉人（原审原告）：韩运兵，男，苗族，1979年11月23日生，住贵州省黔西县。

委托诉讼代理人：钟捷，贵州合敬律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：笪诗韵，贵州合敬律师事务所实习律师。委托代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：贵州瑞捷科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路龙湾国际A地块2栋17层1号房。社会统一代码：91520114580655352U。

法定代表人：徐殿书，董事长。

委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李朝荣，贵州博腾律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：贵州省广播电视信息网络股份有限公司安顺市分公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航路安顺广播电视中心大楼1栋8-10层。社会统一代码：91520400670736148U。

主要负责人：罗心平，经理。

委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所实习律师，委托代理权限为特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：徐殿国，男，1983年5月27日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。

上诉人韩运兵与被上诉人徐殿国、贵州瑞捷科技有限公司（以下简称“贵州瑞捷公司”）、贵州省广播电视信息网络股份有限公司安顺市分公司（以下简称“广电安顺分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2619号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审判决宣判后，上诉人韩运兵不服，向本院提出上诉称：请求撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或者发回重审。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人系因爬电线杆工作时手里铁丝不慎接触到高压电线而踩滑跌落，上诉人并没有参与被上诉人等向新华保险公司索赔。二、一审判决适用法律错误。上诉人一直为贵州瑞捷公司施工，双方之间成立劳务关系。被上诉人贵州瑞捷公司与徐殿国均存在过错，一审判决上诉人承担50%责任过重。上诉人所做伤残鉴定费花费1900元，应予支持。上诉人的三个子女抚养年限计算错误。三、一审诉讼程序违法。审判员王亚兰曾审理过本人的工伤认定案件，这次又审理本案，违反法律关于回避制度的规定。

被上诉人贵州瑞捷公司答辩称：被答辩人受伤与答辩人无关，答辩人不是法定责任主体；被答辩人的陈述前后矛盾，对此不应当予以采信；以答辩人的名义为答辩人投保过人身保险不一定要认定由答辩人承担责任，应该查清被答辩人是为谁提供劳务及受伤原因；被答辩人受伤自己存在重大过错。

二审中被上诉人贵州瑞捷公司提交了新华人寿保险股份有限公司贵州分公司出具的一份证明，拟证明意外伤害险可以变更被保险人，在第一次投保团体意外伤害险的时候上诉人没有为瑞捷公司做工；上诉人韩运兵质证认为：真实性、合法性无异议，但是认为达不到瑞捷公司的证明目的。上诉人是在工作中及在职状态，所以保险公司才会出具证明进行理赔。被上诉人广电安顺分公司无异议。被上诉人徐殿国未作答辩。

韩运兵向一审法院诉称：1、请求判决被告徐殿国支付原告人身损害各项赔偿费用193744.60元。2、判决被告广电安顺分公司与贵州瑞捷公司对上述费用承担连带责任。3、诉讼费由各被告承担。

一审经审理查明：2017年4月20日，原告韩运兵在施工过程中，因爬电杆时脚踩滑从2米高处不慎跌落致地面受伤。原告受伤后被送往安顺市西秀区人民医院进行治疗，入院诊断为右侧股骨粗隆间粉碎性骨折。2017年5月25日，原告韩运兵治愈出院。2017年9月12日，原告韩运兵委托贵州医科大学司法鉴定中心对其伤残等级、休息期、营养期、护理期、骨折内固定取除相关费用进行鉴定和评估。2017年10月12日，该鉴定机构作出了鉴定意见书，其鉴定意见：1、韩运兵因高坠致右侧股骨粗隆间粉碎性骨折遗留右侧髋关节功能丧失25%以上（未达50%）属十级伤残。2、韩运兵因高坠致右侧股骨粗隆间粉碎性骨折行相关手术治疗之误工期（休息期）、护理期、营养期分别约为180-270日、90-180日、90-180日。3、韩运兵右侧股骨内固定取除相关费用合计9000-10000元。2015年至2017年4月期间，原告为被告徐殿国提供劳务，报酬按每天180元计算，年底结算，由被告徐殿国向原告支付。原告提供劳务的内容为电缆安装。原告韩运兵于2015年至今居住在黔西县新益社区，期间一直从事光缆安装工作。原告韩运兵共生育子女三人：长女韩佳利生于2007年11月23日、次女韩芮生于2009年12月18日、三女韩佳祺生于2013年4月3日。

另查明：2017年6月12日，原告向新华人寿保险股份有限公司出具转账授权书，该授权书载明：鉴于887495075136号保单项下被保险人韩运兵（身份证号码）于2017年4月20日发生保险事故，本保险事故的赔偿金30454.54元已全部由被保险人单位即投保人先行垫付，受益人同意由投保单位代为领取新华保险股份有限公司赔付的保险金，具体支付金额以保险公司实际赔付金额为准。同日，被告贵州瑞捷公司向新华人寿保险股份有限公司出具了转账声明，该声明载明：鉴于887495075136号保单项下被保险人韩运兵（身份证号码）于2017年4月20日发生保险事故，本保险事故的赔偿金30454.54元，具体支付金额以新华保险股份有限公司实际赔付金额为准。为体现对员工的关怀，上述保险金已全部由我单位先行垫付给受益人。同时保证《转账授权书》由受益人亲自签名授权。如今后发生任何保险纠纷，由我单位承担一切法律责任。同日，被告贵州瑞捷公司还出具了事故证明，该证明载明：我公司员工韩运兵（身份证号码），于2017年4月20日在施工过程中，爬电杆时由于脚踩滑，从2米高处不慎跌落，右髋部着地，导致右侧股骨粗隆间粉碎性骨折。当天就诊于安顺市西秀区人民医院，共产生的医疗费30454.54元。于2017年5月25日出院。出院情况：右髋部完全愈合，右髋关节活动功能良好，右下肢肢端感觉、循环良好、足背动脉搏动良好。2017年6月29日，原告韩运兵填写了索赔申请书。

诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为请求贵州瑞捷公司及徐殿国支付原告各项损失人民币193744.60元、第二项诉讼请求变更为要求被告广电安顺分公司承担连带责任。

一审经审理认为：本案中，原告为被告徐殿国提供劳务，报酬由被告徐殿国计发，双方形成劳务关系。被告贵州瑞捷公司虽在向新华人寿保险股份有限公司出具的事故证明及转账声明中称原告为该公司员工，但该证明系因向保险公司进行索赔的需要而形成，且原告也认可其是为被告徐殿国提供劳务，工资也由被告徐殿国计发，故原告韩运兵与被告贵州瑞捷公司之间不存在劳务关系，但被告贵州瑞捷公司将工程交由没有相应资质的被告徐殿国完成，依法应当与被告徐殿国承担连带赔偿责任，故原告要求被告贵州瑞捷公司与被告徐殿国共同承担赔偿责任的请求一审法院予以支持。关于原告要求被告广电安顺分公司承担连带责任的诉请，原告所举证据不能证明其系从事的安装电缆的工作内容与被告贵州省广播电视信息网络股份有限公司有关联，且被告贵州瑞捷公司具备相关资质，故其该诉请一审法院不予支持。关于原告是否有过错的问题，原告在安装电缆过程亦应尽小心谨慎的义务，其系爬电杆时踩滑摔到地面受伤，且其无高空作业证，故其对自己受到损害应承担相应的责任，结合本案实际，一审法院酌定韩运兵承担50%的赔偿责任，被告贵州瑞捷公司、徐殿国共同承担50%的赔偿责任。关于赔偿项目是否按城镇标准进行计算的问题，因原告所举证据证明了原告居住在城镇并以在城镇收入为其主要生活来源，故其赔偿项目应按城镇标准进行计算。关于原告的误工期、护理期、营养期的天数及取除内固定的相关费用，结合原告的鉴定意见，一审法院酌定为误工期225日、护理期135日、营养期135日、右侧股骨内固定取除相关费用9500元。关于原告要求赔偿鉴定费的诉请，其未举证证明该费用的具体金额，一审法院不予支持。根据有效证据，原告的各项损失为：1、误工费。因原告无固定收入，又不能举证明最近三年的收入情况，应当参照职工年平均工资66279元计算，该费用以职工平均工资按225天计算为40856.92元。2、护理费。参照居民服务业年平均工资标准38568元以135天计算为14264.88元。3、营养费。参照本地国家机关一般工作人员在本辖区内出差的伙食补助标准每天60元以135天计算为8100元。4、住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员在本辖区内出差的伙食补助标准每天60元以其住院天数35天计算为2100元。5、精神损害抚慰金。结合原告的伤残等级，一审法院酌定为2000元。6、后续治疗费。即原告右侧股骨内固定取除相关费用，结合鉴定意见一审法院酌定为9500元。7、交通费。原告未提交正式票据，鉴于该费用的发生的客观性，一审法院酌定300元。8、残疾赔偿金。按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准29080元并结合原告的伤残等级计算为58160元。9、被扶养人生活费。按城镇居民人均消费性支出20348元计算，韩佳利为2713.07元、韩芮3730.47元、韩佳祺7800.07元，共计14243.60元。按法律规定，该费用计入残疾赔偿金。以上各项共计人民币149525.40元。综上，被告贵州瑞捷公司、徐殿国应当连带赔偿原告韩运兵人民币74762.70元，驳回原告对被告广电安顺分公司的诉讼请求。被告徐殿国不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条规定，判决如下：一、被告贵州瑞捷科技有限公司、徐殿国于判决生效后十日内赔偿原告韩运兵误工费40856.92元、护理费14264.88元、营养费8100元、住院伙食补助费2100元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费9500元、交通费300、残疾赔偿金72403.60元，共计人民币149525.40元的50%即74762.70元；二、被告贵州瑞捷科技有限公司、徐殿国互负连带赔偿责任；三、驳回原告韩运兵对被告贵州省广播电视信息网络股份有限公司安顺市分公司的诉讼请求；四、驳回原告韩运兵的其他诉讼请求。

二审经审理，确认一审查明事实。

本案争议焦点：1、上诉人韩运兵与被上诉人贵州瑞捷公司是否存在劳务关系。2、一审对双方责任比例划分是否恰当。3、抚养费计算是否正确，鉴定费是否应当支持。4、一审是否违反回避制度。

本院认为：对于上诉人韩运兵与被上诉人瑞捷公司是否存在劳动关系的问题，上诉人认可其一直为被上诉人徐殿国提供劳务，报酬由徐殿国计发，双方形成劳务关系。贵州瑞捷公司虽然在向新华人寿保险股份有限公司出具的事故证明及转账声明中称原告为该公司员工，但该证明系因向保险公司进行索赔的需要而形成，一审认定贵州瑞捷公司承担连带责任是由于其将工程交由没有相应资质的被上诉人徐殿国完成，依法应当与徐殿国承担连带赔偿责任，与上诉人与被贵州瑞捷公司是否存在劳动关系无关。虽然上诉人一直主张与贵州瑞捷公司存在劳动关系，但是没有提供相应的证据予以证实。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。对于责任比例划分，上诉人韩运兵主张其是在施工现场爬电线杆安装光缆的过程中触碰到上方的电线滑下来受伤的，在安装光缆过程中存在一定的风险，上诉人长期从事该项工作，应当知道从事的工作存在风险，在安装电缆过程亦应尽小心谨慎的义务，但其并未做到，故其应承担一定责任，但一审法院判决其承担50%责任比例过高，根据案件实际，本院酌情判决上诉人自行承担30%的责任，由被上诉人徐殿国承担70%的责任，贵州瑞捷公司承担连带责任。关于抚养费计算问题，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”规定，上诉人韩运兵于2017年4月20日受伤，其共生育子女三人：长女韩佳利生于2007年11月23日，被抚养年限为8.5年；次女韩芮生于2009年12月18日，被抚养年限为10.5年；三女韩佳祺生于2013年4月3日，被抚养年限为14年。按照城镇居民人均消费性支出20348元计算，该项费用合计24926.3元。对于鉴定费，上诉人表示医疗费票据遗失，其一审中提交了贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书及双方签订的司法鉴定协议书，可以认定上诉人为作伤残鉴定，花去鉴定费1900元客观存在，应予支持。关于一审是否存在违反回避制度的问题，上诉人曾经向一审法院提起确认劳动关系之诉，当时的审判人员就是本案一审承办法官王亚兰，一审法院驳回其诉请后上诉人提起提供劳务受害责任诉讼。因系不同的两个案件，故不属于《最高院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”规定的情形。故一审法院并未违反回避制度。上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，本院认为一审认定事实部分清楚，部分维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，拟判决如下：

一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2619号民事判决书第二、三、四项；

二、将贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2619号民事判决书第一项：“被告贵州瑞捷科技有限公司、徐殿国于判决生效后十日内赔偿原告韩运兵误工费40856.92元、护理费14264.88元、营养费8100元、住院伙食补助费2100元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费9500元、交通费300、残疾赔偿金72403.60元，共计人民币149525.40元的50%即74762.70元；”变更为：“被告贵州瑞捷科技有限公司、徐殿国于判决生效后十日内赔偿原告韩运兵误工费40856.92元、护理费14264.88元、营养费8100元、住院伙食补助费2100元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费9500元、交通费300、残疾赔偿金83086.30元，鉴定费1900元，共计人民币162108.10元的70%即113476.09元；”。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费4174元，由被上诉人贵州瑞捷有限公司承担2087元；被上诉人徐殿国承担2087元。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖　 美　 娟

审 判 员　辜　 贤　 莉

审 判 员　宋　　　　颂

二〇一八年十二月二十五日

书 记 员　曹佳慧(代)

法官助理　张　　　　婕

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。