***、广西中小企业融资担保有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂06民终802号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年3月2日出生，住广西东兴市。

上诉人（原审被告）：广西中小企业融资担保有限公司。住所：中国（广西）自由贸易试验区南宁片区金河路20号综合保税区商贸中心1号楼11层118号。统一社会信用代码：914500007420976657。

法定代表人：邱宗跃,该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：黄贵球，男，1972年8月25日出生，壮族，户籍住址广西平果县。

委托诉讼代理人：钟钊海，男，1984年7月1日出生，汉族，户籍住址南宁市青秀区。

原审第三人：广西亿盛建设集团有限公司。住所：广西东兴市北仑大道四小区C3号。统一社会信用代码：9145068166970726XL。

法定代表人：邹锋，该公司董事长。

上诉人***、广西中小企业融资担保有限公司（以下简称融保公司）因与原审第三人广西亿盛建设集团有限公司（以下简称亿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东兴市人民法院（2021）桂0681民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，上诉人融保公司的委托诉讼代理人黄贵球、钟钊海到庭参加质证并接受询问。原审第三人亿盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由融保公司承担。事实理由：一、一审认定部分事实错误。一审判决认定“原告自认其己收到罗基华代融保公司支付的210089.79元”与事实不符，认定事实错误。***从未自认罗基华代融保公司支付任何款项，罗基华实际代东兴市恒洋实业有限公司（以下简称东兴恒洋公司）支付了十万元工程款，该事实有***在融保公司出具的承诺书上的注明及开庭庭审笔录为证。开庭笔录中***自认债权转让后东兴恒洋公司共支付了三笔费用，一笔为一审法院执行东兴恒洋公司执行款7万元（实际为5.8万元，原来执行款是7万元，因有其他案件当事人参加了执行案款分配，所以只分得5.8万元。因时间久远，故***在庭审中误说成了7万元。详见一审法院（2015）东执字第442号案件。且该款在东兴恒洋公司破产清算案中已扣除（详见防城港市中级人民法院（2018桂06破4号之二裁定书）。扣除5.8万元后，东兴恒洋公司尚欠***工程款1151572元（防城港市中级人民法院（2018）桂06破4号之二、之三裁定书均有确认）。第二笔为东兴恒洋公司破产案分得4089.79元（一审庭审中***误看成40089.79元，导致误说东兴恒洋公司已履行210089.79元），第三笔为罗基华代东兴恒洋公司支付10万元（2014年11月28日，12月3日各付5万元）工程款。三笔款项共162089.79元（5.8万执行款＋4089.79破产清算分得款＋罗基华代东兴恒洋公司支付工程款10万元）。三笔款项无论从履行主体和时间上看，均只能作为东兴恒洋公司履行的债务。扣除三笔款项后，现东兴恒洋公司尚欠***1047482.21元工程款（两份调解书确认的工程款1209572元-58000元执行款-4089.79破产案分得-罗基华代东兴恒洋公司支付100000元），数额远超过融保公司债务加入和承担连带责任的67万元。融保公司欠***的债务是在其债务加入及承担连带清偿责任的条件成就后才发生（即在处置东兴恒洋公司位于江平工业园潭吉片区地块及厂房时，2020年6月30日后），而上述的三笔款项均发生在融保公司与***发生债务之前，一审判决中在没有核实认定东兴恒洋公司欠***的具体工程款数额即将东兴恒洋公司所履行的债务简单直接粗暴算作融保公司履行债务。故请求判决融保公司支付***工程款67万元。

融保公司针对***的上诉辩称，***上诉称罗基华代东兴恒洋公司支付10万元工程款，该事实有***在融保公司出具的承诺书以及庭审笔录为证，但其不予认可，因***出具的承诺书经过变造，是***私自添加内容。融保公司也不认可***的其他上诉事实及理由。

上诉人融保公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。首先，一审时***口头陈述和笔录记载仅自认收到相关款项共计100000元，而一审法院却认定***自认收到相关款项210089.79元，明显多出10089.79元，属于事实认定错误。其次，一审认定“原告提交的承诺书复印件虽然缺失了原件中手写的内容，但其已在庭审质证中出示原件”事实错误。融保公司已经在一审庭审中提供充足的证据证明***向法院出示的《承诺书》与真正的原始原件多出了“以上拾万元人民币仅作为东兴恒洋公司支付的工程款”的内容，显然经过篡改编造。最后，一审认定“原告述称融保公司出具承诺书目的是为了解除上述查封，便于东兴恒洋公司与融资担保公司办理贷款手续的说法较为合理，予以采信”事实错误。融保公司的业务范围没有贷款业务，也没有为任何企业和个人办理过贷款业务。一审法院未经任何调查和组织质证便采信***的说法没有事实依据。二、一审适用法律错误。一审时融保公司已经提供充分证据，证明黄慎、罗基华并非融保公司员工，也不是融保公司的法定代表人或授权代理人，其行为不是履行职务行为。***即使收取了罗基华支付的100000元人民币，也应当转交给亿盛公司，但***并没有转交。因此，黄慎、罗基华和***恶意串通，一审却认定为职务行为，属于适用法律错误。

***针对融保公司的上诉辩称，***对融保公司认为其从未委托罗基华代为支付***10万元人民币的主张予以认同。融保公司从未向***及亿盛公司履行任何债务。***提交的承诺书真实，也从未对承诺书记载的内容进行涂改，融保公司认为***对承诺书的内容进行涂改没有事实依据。此外，融保公司认为***与黄慎、罗基华恶意串通没有事实依据。融保公司称黄慎、罗基华不是其公司员工，他们也就与***没有串通的可能，融保公司也没有证据证明黄慎、罗基华与***进行串通，只是其主观猜想。融保公司出具承诺书是其真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应当按照承诺书履行义务。

亿盛公司针对***与融保公司的上诉提交书面答辩状称，一、亿盛公司对***的上诉主张没有异议，融保公司应向***支付工程款67万元。本案中，东兴恒洋公司共向***履行了三笔款项：第一笔是执行款5.8万元，见（2015）东执字442号民事裁定书；第二笔是罗基华代东兴恒洋公司支付工程款10万元；第三笔是东兴恒洋公司破产案中，***共分配4089.79元，三笔款项共162089.79元。扣除三笔款项后，现东兴恒洋公司共欠付***1047482.21元工程款，该笔数额远超过融保公司承担连带责任的67万元，融保公司向***支付工程款67万元有事实依据。二、融保公司称***与黄慎、罗基华恶意串通没有事实依据。融保公司也没有证据证明黄慎、罗基华与***进行串通，只是其主观猜想。并且融保公司出具承诺书是其真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应当按照承诺书履行义务。综上，本案与亿盛公司无关，亿盛公司不应承担涉案款项的偿还责任。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令融保公司向***偿付工程款670000元；二、诉讼费用由融保公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月30日，亿盛公司向一审法院提起诉讼，诉请要求防城港市恒洋国际贸易有限公司（以下简称防城港恒洋公司）、东兴恒洋公司向其支付工程款800000元及违约金60000元。一审法院于2014年1月22日作出（2014）东民初字第87号民事调解书确认：“双方当事人自愿达成如下协议：一、防城港恒洋公司、东兴恒洋公司于2014年1月25日前一次性支付亿盛公司工程款50万元；二、如防城港恒洋公司、东兴恒洋公司未于2014年1月25日前支付亿盛公司工程款50万元则支付亿盛公司违约金3万元；三、案件受理费12400元，减半收取6200元，保全费4820元，合计11020元，由防城港恒洋公司、东兴恒洋公司负担，此款与前款一并付清。各方当事人一致同意本调解协议的内容，自各方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。”

2014年8月18日，亿盛公司向一审法院提起诉讼，诉请要求防城港恒洋公司、东兴恒洋公司支付工程款547440元及违约金。诉讼过程中，亿盛公司向一审法院申请财产保全。一审法院于2014年9月11日作出（2014）东民初字第828-1号民事裁定书，裁定：“一、查封东兴恒洋公司名下的位于东兴市区潭吉片区Ｄ-7-4-1号土地使用权，查封价值62万元，查封期限为二年；二、查封担保人***名下的位于东兴市轻纺城房屋［土地证：东国用（2000）第××号］，查封价值62万元，查封期限为二年。”2014年10月27日，一审法院作出（2014）东民初字第828号民事调解书确认：“一、防城港恒洋公司、东兴恒洋公司于2014年12月31日前支付亿盛公司工程款547440元及违约金112560元；二、如未按期支付上述款项，则防城港恒洋公司、东兴恒洋公司需支付亿盛公司工程款547440元及违约金（违约金计算:以拖欠工程款为基数，按月息3%计至防城港恒洋公司、东兴恒洋公司还清工程款之日止）。三、案件受理费9934元，减半收取4967元，保全费3585元，合计8552元，由防城港恒洋公司、东兴恒洋公司共同负担。”

2014年11月28日，融保公司向亿盛公司出具《承诺书》，载明：“本公司承诺在处置防城港恒洋公司、东兴恒洋公司位于东兴市潭吉片区地块的厂房时，优先支付防城港恒洋公司、东兴恒洋公司所欠贵公司的工程款共计人民币陆拾柒万元整，以上款项如不能优先支付，承诺人愿意承担人民币陆拾柒万元整的连带清偿责任。特此承诺！承诺人：广西中小企业信用担保有限公司。2014年11月28日。”融保公司在落款承诺人处加盖了该公司的业务专用章。承诺书尾部有手写的内容，载明：“注明：2014年11月28日收到罗基华代付伍万元（￥50000.00）工程款。2014年12月3日收到罗基华代付伍万元（￥50000.00）工程款。以上拾万元人民币仅作为东兴恒洋公司支付的工程款。”庭审中，***称上述手写的内容是2020年9月其与黄慎沟通处理本案债务时亲自书写,并自认已收到相关款项共计210089.79元。罗基华、黄慎是广西金融集团有限公司的员工，融保公司是该公司子公司。

2015年12月15日，亿盛公司出具《债权转让决定书》，载明：“经研究决定，将东兴市人民法院（2014）东民初字第87号、828号《民事调解书》确定的债权转让给***（公民身份证号码：4507021971××××××××）。”当日，亿盛公司还向东兴恒洋公司出具了《告知书》，载明：“由我公司承建贵公司的东兴恒洋公司生产办公综合用房工程款纠纷案已经法律程序确认。民事诉讼案号：东兴市人民法院（2014）东民初字第87号、828号，我公司决定将民事调解书中所确认的债权转移给***（公民身份证号码：4507021971××××××××）所有，请贵公司直接与***办理相关手续并履行相应义务。”

2018年9月27日，防城港市中级人民法院作出（2018）桂06破4号民事裁定书，裁定受理东兴恒洋公司破产清算审查一案。2019年1月4日，防城港市中级人民法院作出（2018）桂06破4号之一民事裁定书，裁定：“宣告东兴恒洋公司破产。”

2020年6月28日，防城港市中级人民法院作出（2018）桂06破4号之三民事裁定书，裁定：“对第七次债权人会议通过的《东兴市恒洋实业有限公司破产财产分配方案》，本院予以认可。”该破产财产分配方案载明：融保公司对东兴恒洋公司享有77934503.88元抵押优先权债权金额，其对D-7-4-1#地块上的水产品加工厂及所占土地使用权享有第一顺位的优先受偿权，对机器设备享有第一顺位的优先受偿权。因抵押财产的价值低于该公司的抵押债券额，故其抵押债权不能全额清偿。融保公司就其享有抵押权的抵押财产扣除破产费用3072918.51元后剩余价款获得优先受偿的金额为6691880.53元，该公司有71242623.35元转化为普通债权按比例公平清偿。在普通债权分配中，融保公司受偿253017.18元，亿盛公司受偿4089.79元。

2020年11月23日，亿盛公司通过邮政快递向融保公司发送《告知函》，告知函载明：“因我公司已将东兴市人民法院（2014）东民初字87号、第828号调解书的债权全部转让给了***……现东兴恒洋公司破产清算一案中，位于东兴市潭吉片区地块及厂房已处置，贵公司已取了抵押优先款，现东兴恒洋公司欠我公司1147482.21元工程款尚未实现，贵公司向我公司债务加入和承担连带清偿责任的前置条件已成就，请贵公司在承诺书承诺范围向***支付工程款670000元人民币。以便***工程队及时解决农民工公司。具体事宜请与***处理，特此函告……”融保公司员工王艳已签收该告知函。

另查明，2018年8月2日，广西中小企业信用担保有限公司企业名称变更为广西中小企业融资担保有限公司。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生于民法典实施前，应适用当时法律、司法解释的规定。

关于融保公司做出的承诺书的效力如何认定的问题，***提交的承诺书复印件虽然缺失了原件中手写的内容，但其已在庭审质证中出示原件。融保公司提交的证据可以证实承诺书中打印的内容并没有发生改动。融保公司以承诺书中手写内容的变动而对承诺书效力提出的抗辩，并无理据，不予采纳。（2014）东民初字第828号案中，亿盛公司已申请查封东兴恒洋公司名下的D-7-4-1#号土地使用权。***述称融保公司出具承诺书的目的是为了解除上述查封，便于东兴恒洋公司与融保公司办理贷款手续的说法，较为合理，予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，融保公司承认罗基华、黄慎是广西金融投资集团有限公司的员工，融保公司是该公司的子公司，黄慎持融保公司印章出具承诺书的行为外观上足以表现为职务行为，不能苛求亿盛公司对印章是否真实以及黄慎是否盗用公司名义进行个人行为进行甄别。融保公司提出其出具承诺书的行为无效的抗辩意见，缺乏理据，不予采纳。融保公司出具的承诺书是其真实的意思表示，其承诺的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

关于***要求融保公司支付工程款670000元有无事实与法律依据的问题，融保公司承诺在处置D-7-4-1#地块的厂房时优先向亿盛公司支付东兴恒洋公司所欠的工程670000元。在东兴恒洋公司破产财产分配中，融保公司基于D-7-4-1#地块的抵押权受偿了6691880.53元，其向亿盛公司支付东兴恒洋公司欠付工程款670000元的条件已成就，融保公司应按承诺履行义务。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该法律规定并未限制具体通知的形式。根据立法本意，债权转让中的通知只要达到了让债务人知晓债权转让事宜的效果，就可认定为对债务人发生效力。本案中，亿盛公司已将债权转让的事宜函告融保公司，该债权转让对融保公司具有法律效力。***要求融保公司按承诺书履行义务，有事实与法律依据，予以支持。***自认其已收到罗基华代融保公司支付的210089.79元，融保公司还应向***支付工程款459910.21元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、融保公司向***支付工程款459910.21元；二、驳回***的诉讼请求。案件受理费10500元，减半收取5250元（***已预交），由***负担1646元，由融保公司负担3604元。

本院二审期间，***提交以下证据：1.东兴恒洋公司管理人文件债权初步审核函，证明***实际只收到5.8万元；2.（2018）桂06破4号之二民事判决，证明在东兴恒洋公司破产之前已经减除5.8万元，一审再扣除7万元不合理。融保公司提交新证据：罗基华的劳动合同，证明罗基华的身份。经质证，融保公司认为***提交的证据1-2与本案没有关联性，均不予认可。***对融保公司提交的证据的关联性有异议，认为如果罗基华不是融保公司的员工，其根本不会同其接洽，对该证据不予认可。本院认为，***与融保公司提交的证据与本案具有关联性，均可作为本案定案的参考依据，予以采纳。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，《东兴市恒洋实业有限公司破产财产分配方案》载明亿盛公司对东兴恒洋公司所享有的债权数额为1151572元。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应当适用民法典实施前的相关法律法规，一审对此认定正确，本院予以确认。

关于《承诺书》的效力问题。融保公司向亿盛公司出具的承诺书意思表示真实，内容不违反法律法律的强制性规定，并且融保公司也认可“广西中小企业心信用担保有限公司业务专用章”为其单位公章。另外，融保公司也承认罗基华、黄慎是广西金融投资集团有限公司的员工，融保公司是该公司的子公司，亿盛公司有理由相信黄慎持融保公司印章出具《承诺书》的行为是其履行职务行为。故一审认定《承诺书》对融保公司具有法律效力正确，本院予以确认。根据《承诺书》内容可知，融保公司对防城港恒洋公司、东兴恒洋公司欠付亿盛公司的工程款在67万元范围内承担连带保证责任。

关于***主张融保公司向其承担67万元工程款有无事实和法律依据的问题。融保公司承诺在处置D-7-4-1#地块的厂房时优先向亿盛公司支付东兴恒洋公司所欠的工程67万元。在东兴恒洋公司破产财产分配中，融保公司基于D-7-4-1#地块的抵押权受偿了6691880.53元，且未优先向亿盛公司支付东兴恒洋公司欠付的工程款，融保公司应承诺对防城港恒洋公司、东兴恒洋公司欠付亿盛公司的工程款在67万元范围内承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”亿盛公司将东兴市人民法院（2014）东民初字87号和（2014）东民初字87号第828号调解书的所确认的债权全部转让给***并且已书面通知融保公司，故融保公司应继续对上述债权在67万元范围内承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故新的债权人***主张融保公司承担清偿67万元工程款，应予支持。对融保公司在出具《承诺书》后是否清偿了债务问题，一审认定***自认收到罗基华代融保公司支付了210089.79元，其认定偿还主体为融保公司与庭审笔录记载不符，没有事实依据。虽然***在一审自认收到还款210089.79元，但其二审提供证据证明及自认的实际数额为162089.79元（5.8万元+4089.79元+10万元），暂且不论***二审主张的5.8万元数额是否成立，其主张已受偿的5.8万元和4089.79元清偿主体均不是融保公司，且清偿的是主债务，该两笔还款对融保公司的担保责任并无影响；而另10万元，***自认收到该款项，但主张该款项是罗基华、黄慎代东兴恒洋公司清偿，依据是《承诺书》上记载的手写部分内容。经审查，该手写部分内容是***自行书写，其主张与黄慎协商后书写但未提供证据证明，故对该10万元的清偿主体不能依据《承诺书》记载的手写部分内容确定。因罗基华、黄慎提供《承诺书》是履行职务的行为，故其支付给***的10万元亦应认定是履行职务行为，该10万元应认定为融保公司的还款。东兴市人民法院（2014）东民初字87号和（2014）东民初字87号第828号调解书的所确认的亿盛公司对东兴恒洋公司所享有的债权在东兴恒洋公司破产时仍有1151572元，扣除上述前两笔还款后，***仍享有的债权数额大于融保公司应承担的保证范围67万元。但因本院认定融保公司已偿还了10万元，故其承担连带保证责任范围应为57万元，即融保公司应在57万元的范围内向***承担清偿责任。***请求融保公司向其支付工程款67万元，本院仅支持57万元。一审对此认定有误，本院予以纠正。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人融保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销东兴市人民法院（2021）桂0681民初73号民事判决民事判决第二项；

二、变更东兴市人民法院（2021）桂0681民初73号第一项为：上诉人广西中小企业融资担保有限公司向上诉人***支付工程款570000元；

以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费10500元，减半收取5250元（上诉人***已预交），由上诉人广西中小企业融资担保有限公司负担。二审案件受理费10500元（上诉人***与广西中小企业融资担保有限公司各预交10500元），由上诉人广西中小企业融资担保有限公司负担。本院多收取的10500元诉讼费，退还上诉人***。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘云燕

审 判 员　李丽莉

审 判 员　李启宁

二〇二一年九月三十日

法官助理　王景山

书 记 员　林杨婷