某某与某某、莫力达瓦达斡尔族自治旗玉鼎建筑安装工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2020）内07民终1865号 上诉人（原审被告）：***，男，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古纳文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古振疆律师事务所律师。 原审被告：莫力达瓦达斡尔族自治旗玉鼎建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，莫力达瓦达斡尔族自治旗纳文西大街法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告莫力达瓦达斡尔族自治旗玉鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称玉鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区××区人民法院（2020）内0722民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销内蒙古自治区××区（以下简称莫旗）人民法院（2020）内0722民初153号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院未追加实际侵权人为第三人，属程序违法。***虽为***雇佣，但其受伤是由第三人木工王某造成，王某应为实际侵权人。因***赔偿后将会向第三人行使追偿权，本案的判决结果会直接影响到实际侵权人的利益，所以***在一审中申请追加王某为本案第三人参加诉讼，但一审法院未予准许。二、本案司法鉴定结论不客观，不应作为本案证据使用，应重新进行鉴定。根据鉴定结论，***左肩鉴定为八级伤残，评定过高，与伤情不符。鉴定机构在鉴定结论中虽根据《法医临床检验规范》的规定进行了综合分析，但未明确所依据的具体条款，鉴定结论依据不足。同时，误工费、护理费期限、营养费天数等各项标准均为八级伤残中每项标准的上限，***的伤情并未达到八级伤残各项标准上限的严重程度，且各评定天数虚高。对于护理人数为住院期间需2人护理、之后时间需1人护理的评定没有事实和法律依据。***的伤情为左肩受伤，只是活动稍有受限，对于吃饭、翻身、大小便、穿衣等自我活动可以自行做到，住院期间也未达到生活不能自理的程度。出院后其左臂基本恢复正常，无需专人护理。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案主体适格，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定，起诉第三人还是雇主是选择关系，***起诉了雇主就不能起诉第三人。二、一审法院在审理时已通知鉴定人***、***出庭接受质询，司法鉴定人员已对伤残等级评定标准、护理期限及人数进行了解答。该鉴定书没有重大瑕疵，程序合法，客观公正。 玉鼎公司述称，一、对***的上诉请求和理由均无异议。***受伤是由第三人王某侵权所导致的，一审时***和玉鼎公司均申请追加第三人王某为本案被告承担责任，一审法院未予支持，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，第三人侵权造成损害的，应当承担赔偿责任。二、***不是玉鼎公司的员工，也不是玉鼎公司的雇工，其所受损害应当由其雇主***承担责任，玉鼎公司不应承担赔偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、玉鼎公司连带赔偿***因人身损害造成经济损失共计361334.18元；2.本案诉讼费用和其他费用由***、玉鼎公司承担。 一审法院认定事实：玉鼎公司承建莫旗北龙雅苑建筑工程，并将该工程架子和塔吊建筑工程转包给***。***雇佣***从事钢管架子工和塔吊安装工作。2019年7月21日，***在××旗工作过程中，被10楼掉落的木方砸伤，伤后入住齐齐哈尔市第一医院治疗17天，诊断为“左肩部外伤、左上肢臂丛神经损伤”。后又两次入住莫旗人民医院治疗43天，诊断为“臂丛神经损伤”。后经***申请，该院委托齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心做出齐和平医院〔2020〕外临司鉴字28号司法鉴定意见书，鉴定意见为***评定为八级伤残，医疗终结时间为六个月，误工损失日为伤后365日，护理期为伤后150日，其中住院期间为2人护理，之后为1人护理，营养期为伤后60日。另查明，***在***伤后已给付18000元医疗费用。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿被侵权人的相应损失。结合***的诉讼请求及其提供的住院病历、鉴定意见书和相关费用凭证，该院认定***的护理费为28851.9元（137.39元/天×60天×2人＋137.39元/天×90天×1人），住院伙食补助费为6000元（100元/天×60天），营养费6000元（100元/天×60天），伤残赔偿金244692元（40782元×20年×0.3），精神抚慰金9000元，鉴定费、鉴定检查费4960元。对于交通费用，***住院治疗及鉴定检查必然会产生相关费用，该院按照普通客车标准，酌定交通费用为200元。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，可计算至评残前一日，故误工费为35996.18元（137.39元/天×262天）。***的医疗费为23786.88元，***已给付18000元，故***请求给付5380.88元，该院予以支持。综上经济损失共计341080.96元。对于以上***的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，***系***雇佣人员，在雇佣活动中遭受人身损害，且***明确请求雇主承担赔偿责任，故***的经济损失应由***负担。对于***要求玉鼎公司承担连带赔偿责任的诉求，因施工塔吊及安装脚手架须取得相应资质才能予以施工，但***、玉鼎公司未能提供相关证据证明***取得了相关的施工资质。作为分包人，玉鼎公司将塔吊和架子安装转包给***时，应当知道***没有取得相应资质，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，玉鼎公司应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由的规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内一次性赔偿***各项损失共计341080.96元。二、莫力达瓦达斡尔族自治旗玉鼎建筑安装有限责任公司承担连带赔偿责任。案件受理费6209元已减半收取，由***、玉鼎公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为一审法院是否存在程序违法问题及齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心出具的齐和平医院〔2020〕外临司鉴字28号司法鉴定意见书是否可以作为本案认定***所受损害的依据。 针对一审是否存在程序违法的问题。***雇佣***从事钢管架子工和塔吊安装工作，双方形成事实上的劳务关系。该劳务关系的形成系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。***上诉主张***所遭受人身损害系第三人王某造成，一审法院未予准许***申请追加王某为本案第三人属于程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，***诉请雇主***承担赔偿责任符合法律规定，王某不属本案必要共同诉讼参加人，因此一审法院对***申请追加王某为本案第三人未予准许不存在程序违法情形。对***该项上诉主张，本院不予支持。 针对齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心出具的齐和平医院〔2020〕外临司鉴字28号司法鉴定意见书是否可以作为本案认定***所受损害依据的问题。***上诉主张司法鉴定结论不客观公正，不能作为证据使用，应当重新鉴定，但并未举证证明该司法鉴定意见书存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或鉴定结论不能作为证据使用的其他情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院依据该司法鉴定意见书认定***损伤程度及相应护理、误工、营养期限，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6416.21元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十二月十七日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律、法规规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》