漳州市明欣桩基础工程有限公司、漳州百花村花卉开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽06民终1170号

上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市明欣桩基础工程有限公司。住所地：福建省漳州市龙文区。统一社会信用代码：91350603628587505R。

法定代表人：黄东文，总经理。

委托诉讼代理人：沈光华，福建簪华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许世鸿，福建簪华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州百花村花卉开发有限公司。住所地：福建省龙海市（324线国道边）。统一社会信用代码：913506817173173710。

法定代表人：朱子露，总经理。

委托诉讼代理人：王贺洋，福建九鼎律师事务所律师。

上诉人漳州市明欣桩基础工程有限公司（以下简称明欣公司）因与被上诉人漳州百花村花卉开发有限公司（以下简称百花村公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2015)龙民初字第2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明欣公司的委托诉讼代理人许世鸿，被上诉人百花村公司的委托诉讼代理人王贺洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

明欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款322777元并驳回被上诉人的其他诉讼请求；2.本案的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人应对涉案工程因地质原因造成的工程量增加及造成的损失承担30%的责任没有事实及法律依据。根据鉴定意见，涉案工程出现异常桩系因地质原因所导致，上诉人在施工过程中，发现因地质原因造成的异常桩、断桩等影响正常施工及增加工程量的情况时均及时向建设单位反映，由建设单位出具处理方案，上诉人已经尽到合理的施工注意义务，并不存在误判或未及时处理导致的损失。因此，该部分增加的工程量及其引起的损失应由被上诉人承担。二、原审法院认定工程造价部分的鉴定费用由上诉人承担没有依据，该费用应由被上诉人承担。涉案工程已由上诉人按合同的约定及工程图纸、被上诉人的变更要求进行施工，该工程已经验收并由上诉人向被上诉人进行了移交。就本案工程量，上诉人已经根据工程实际施工情况进行计算，并报送被上诉人结算。而被上诉人就工程量提出异议，应由被上诉人就其异议进行举证。原审法院以上诉人负有举证责任并应自行承担鉴定费用的认定存在错误。

百花村公司辩称，一、原审判决上诉人对涉案工程的工程量增加及造成的损失承担30%的责任，合法有据。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定及《司法鉴定书》的鉴定意见，施工控制人员的误判、或应变措施不力是造成桩基工程出现异常的次要原因；出现异常桩后未及时采取必要的分析及处理措施，一定程度上加大了该桩基工程异常桩的数量。因此，上诉人应对此承担责任。二、原审判决认定工程造价部分鉴定费由上诉人承担，合法有据。2014年12月10日上诉人向被上诉人提交《建筑工程结算书》，根据该结算书上诉人已经单方确认的工程款合计1384650.74元。但上诉人在一审起诉状中却诉称“经原告核算总造价人民币1821774元”，即本案工程量未经双方结算，其明显属于上诉人方举证责任范围，该项目的鉴定费用属于举证成本，应由上诉人承担。

明欣公司向一审法院起诉请求：1.判令百花村公司支付明欣公司工程款791409元及利息违约金（从2013年8月7日起至实际支付款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令百花村公司承担本案诉讼费。

百花村公司向一审法院反诉请求：1.判令明欣公司赔偿百花村公司迟延履行违约金25431.62元；2.判令明欣公司赔偿百花村公司因变更工程设计增加工程量造成的经济损失171218.1元。

一审法院认定事实：2013年5月24日，百花村公司（发包方）与明欣公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，由合同通用条款、合同专用条款及合同协议书三部分组成。其中，合同专用条款约定，本合同价款采用综合单价形式包干（按实际发生工程量结算）并附综合单价（含税款）明细，风险范围以外合同价款调整方法为：因地质条件变化引起地质勘察结果与实际情况误差超过该部分工程风险包干系数范围的，可调整超出部分工程量或者因非中标人原因的设计变更引起工程实物工程量变化的，可按实际发生工程量增减。工程款（进度款）支付：按月支付工程进度款的70%，竣工报验时付款至合同总价的90%；办妥审核结算手续，资料报备齐全后，30天内支付工程款达95%；本项目建设工程竣工验收合格后一个月内付清工程结算款。承包人违约应承担的违约责任中约定：承包人应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日历天向发包人支付合同价0.3‰累计计取，工期超过一个月，则其损失费按每拖延1日历天向发包人支付合同价0.5‰累计计取；达不到合格质量标准，承包人应负责返工，直至通过验收，承包人应负责返工所发生的所有费用，所延误的工期不得顺延，承包人承担工期延误的违约金。合同协议书约定：工程名称漳州市花卉交易中心主展馆工程项目桩基工程；工程内容桩基工程施工；工程承包范围详见施工图；合同工期开工日期以施工许可证开工日期为准，竣工日期以施工许可证竣工日期为准，合同工期45天；工程质量标准合格；合同价款164.075万元。之后，明欣公司进场施工，在施工过程中，部分桩基出现断桩、爆桩、桩尖未达持力层等情况，明欣公司向监理等单位发出多份工程联系单，建设单位审查意见是请设计单位处理。漳州市建筑设计院于2013年7月15日起对施工地段进行地质补充勘察。设计单位分别对断桩、爆桩及承台修改等进行工程设计更改，并向施工单位发出《工程设计更改（增补）通知书》，2013年9月明欣公司完成全部桩基施工工程，包括补桩及塔吊桩。2013年10月25日漳州市住房和城乡建设局出具《建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期2013年7月2日、合同竣工日期2013年9月15日。2014年7月8日施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位形成《桩基子分部工程质量验收记录》，验收情况：3类桩及偏桩都已按设计要求处理，符合要求，同意验收，检测结果都是1、2类桩。2014年7月15日建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位等形成《桩基子分部验收会议纪要》。因工程施工出现问题，双方工程款结算发生争议，明欣公司诉至该院，百花村公司提出反诉。

诉讼中，明欣公司申请对其施工的漳州市花卉交易中心主展馆工程项目桩基工程的工程量及造价进行鉴定。百花村公司申请鉴定事项：1.对因异常桩导致变更工程设计增加工程量造成的经济损失；2.桩基工程地质情况与明欣公司施工出现异常桩是否存在因果关系及因果关系的原因力比例。原审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对上述申请事项进行司法鉴定。福建方成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结果：1.明欣公司施工的桩基工程造价为1353142元，其中原设计施工正常桩1003221.8元、设计补桩167833.2元、异常桩170278.9元、塔吊桩11808元。2.异常桩造成承台增加的造价（经济损失）为160596元、管桩偏离设计要求造成承台增加的造价（经济损失）为5851元。3.地下地质情况复杂多变、勘察的持力层埋深与实际深度存在较大差异、地质发生陡变，是造成该桩基工程出现异常的主要原因；施工控制人员的误判、或应变措施不力是次要原因；出现异常桩后未及时采取必要的分析及处理措施，一定程度上加大了该桩基工程异常桩的数量。明欣公司对鉴定意见书有异议，但不申请鉴定人出庭接受质询，百花村公司认为造成的经济损失明欣公司应承担40%的责任，也不申请鉴定人出庭。明欣公司预交鉴定费40800元，百花村公司预交鉴定费30900元。双方共同确认已经支付工程款为1030365元。

一审法院认为，百花村公司与明欣公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在工程款结算发生争议，涉及到工程款总造价、异常桩成因（原因力比例）及其增加的工程造价（经济损失）等专门性问题，对此，本院依法委托相关鉴定部门进行鉴定。依鉴定意见，明欣公司按原设计施工正常桩造价1003221.8元，百花村公司应依约全额支付；设计补桩造价167833.2元及塔吊桩造价11808元，是由于设计更改，不归结于明欣公司的原因，该部分价款也应由建设单位百花村公司全额支付；异常桩造价170278.9元，明欣公司在施工中因其自身存在误判或应变措施不力以及出现异常桩后未及时采取必要的分析及处理措施，一定程度上加大了该桩基工程异常桩的数量。明欣公司不当施工是次要原因，由其承担次要责任。因地质情况复杂多变是造成异常桩主要原因，酌定百花村公司支付明欣公司异常桩造价170278.9元的70%（即119195.23元），另30%的异常桩造价由明欣公司自负。百花村公司应支付给明欣公司总工程款合计1302058.23元（正常桩造价1003221.8元+设计补桩造价167833.2元+塔吊桩造价11808元+异常桩造价119195.23元=1302058.23元）。百花村公司尚欠明欣公司工程款为271693.23元（1302058.23元-1030365元=271693.23元）。因合同约定本项目建设工程竣工验收合格后一个月内付清工程结算款，但双方没有结算工程款，且明欣公司施工中也有其自身原因造成异常桩等情况，明欣公司主张尚欠工程款利息可从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。同样根据鉴定意见，异常桩造成承台增加的造价（经济损失）为160596元、管桩偏离设计要求造成承台增加的造价（经济损失）为5851元，两项合计166447元。导致增加造价的原因是地质复杂多变情况为主要原因，由业主建设单位百花村公司自负70%；施工单位明欣公司是次要原因，另30%由明欣公司承担。故，明欣公司应赔偿百花村公司经济损失为49934.1元（166447元*30%=49934.1元）。导致工期逾期原因是出现异常桩引起设计更改，主要原因不是明欣公司引起的，百花村公司主张迟延履行违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。双方各自预交鉴定费，属其自身的举证费用，各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条的规定，判决：一、百花村公司于判决生效之日起十日内支付明欣公司工程款271693.23元及利息（从2015年5月12日起至本判决确认的还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、明欣公司于判决生效之日起十日内支付给百花村公司经济损失赔偿款49934.1元；三、驳回明欣公司的其他诉讼请求；四、驳回百花村公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12273元，减半收取6136.5元，由百花村公司负担2097元，明欣公司负担4039.5元；反诉受理费4233元，由百花村公司负担2963元，明欣公司负担1270元。明欣公司承担鉴定费40800元，百花村公司承担鉴定费30900元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点：1.上诉人应否承担异常桩造价170278.9元30%的责任；2.上诉人应否赔偿被上诉人的损失49934.1元；3.工程造价的鉴定费应由谁承担。对此，本院分析认定如下：

一、关于上诉人应否承担异常桩造价170278.9元30%责任的问题

本院认为，福建方成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，上诉人虽对部分鉴定内容存在异议，但其并未申请重新鉴定，也未申请鉴定人员出庭接受质询，而且其对鉴定意见书的真实性不持异议，并且也认可工程造价总额为1353142元，因此该鉴定意见书可以作为定案依据。根据该鉴定意见书，地质情况是造成该桩基工程出现异常的主要原因；施工控制人员的误判、或应变措施不力是次要原因。因此，上诉人对桩基工程出现异常负有次要责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》合同专用条款第47条补充条款C约定“由于地质情况引起同一承台的预应力管桩相差5米以上仍达不到设计要求引起的补桩、遇孤石、旧基础造成的断桩重新补桩、引起的承台加大及上部结构变化增加费用由发包人承担（因承包方或管桩材料原因造成的断桩由承包方承担）”，即桩基工程出现异常是因承包方（即上诉人）的原因造成的，上诉人应承担由此增加的费用。因此，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定及鉴定意见书的鉴定意见，上诉人对桩基工程出现异常负有次要责任，应承担由此增加的费用。根据鉴定意见，异常桩的造价为170278.9元，原审判决上诉人对此承担30%的责任并无不当。上诉人认为其在施工过程中不存在过错，不应承担责任的理由，本院不予采信。

二、关于上诉人应否赔偿被上诉人损失49934.1元的问题

本院认为，如上述争议焦点一所分析，上诉人对桩基工程出现异常负有次要责任，应承担由此增加的费用。根据鉴定意见，异常桩造成承台增加的造价（经济损失）为160596元、管桩偏离设计要求造成承台增加的造价（经济损失）为5851元，两项合计166447元，上诉人应对此承担30%的责任。原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失49934.1元（166447元*30%=49934.1元）并无当。

三、关于工程造价的鉴定费应由谁承担的问题

本院认为，涉案的桩基工程的工程量及造价未经双方结算，上诉人提交的《建筑工程结算书》与其一审起诉状对造价金额的结算也前后不一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，上诉人对其主张的工程造价有责任提供证据予以证明。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”及第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，因鉴定的工程造价结果与上诉人原审的主张并不一致，且该鉴定的举证责任应由上诉人承担，因此，原审判决根据申请鉴定的事项、鉴定的结果、双方的举证责任等案件的具体情况决定由上诉人承担涉案工程造价的鉴定费并无不当。上诉人认为工程造价的鉴定费应由被上诉人承担的理由，本院不予采信。

综上所述，明欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6142元，由漳州市明欣桩基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林良志

代理审判员　　张阿娇

代理审判员　　谢建才

二〇一七年六月十九日

书　记　员　　陈舒婷

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。