山东一建建设有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）冀08民终872号

上诉人山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人赵金川、贾洪旭、河北三茂路桥工程有限公司（以下简称三茂公司）、王俊杰、河北省高速公路张承承德管理处（以下简称张承高速承德管理处）合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

山东一建建设有限公司上诉请求：一、一审法院认定事实错误，涉案的地源热泵工程没有进行过变更，没有增加工程。被上诉人贾洪旭、赵金川所参与的工程是河北三茂路桥工程有限公司发包给大名县永安钻井有限责任公司的工程，二被上诉人贾洪旭、赵金川所诉的增加的变更工程量是不存在的，在整个工程施工期间无论是河北三茂路桥工程有限公司还是大名县永安钻井有限责任公司均完整的参与了工程的施工，均表示涉案的工程没有进行过工程变更。工程变更需要甲方（河北省高速公路张承承德管理处）的同意，被上诉人和其他各方没有权利决定工程项目的变更，一审仅仅凭伪造的《工程变更单》、《工程签证单》认定工程变更存在重大瑕疵。首先，《工程变更单》、《工程签证单》中变更的事项应该是发包方提出，而非建设单位或者施工单位提出，该两份证据中并没有发包方的签字或盖章，被上诉人贾洪旭、赵金川并无其他证据证实。其次，在一审庭审时，上诉人已经否认签订过《工程变更单》、《工程签证单》，张建更没有在《工程变更单》、《工程签证单》上签字，一审认定《工程变更单》、《工程签证单》的真实性没有依据。再次，《工程变更单》、《工程签证单》真实性属于被上诉人贾洪旭、赵金川应当承担的举证责任，上诉人对证据真实性提出异议，被上诉人贾洪旭、赵金川并未补充其他证据也未申请鉴定，一审法院直接认定该证据的效力于法无据。最后，工程在施工过程中变更需要设计单位出具变更图纸，施工单位根据图纸施工，不会直接出现在变更单上，未经设计单位重新设计的任何改变施工都是严重违规行为，将严重影响工程质量，都会被视为不合格工程。二、一审法院违反法定程序。1、一审法院遗漏案件当事人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，本条是针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定的再一次明确具体，实际施工人直接起诉发包人的，必须追加转包人或者违法分包人为第三人。本案中，一审法院已经查明上诉人承包涉案工程，后委托河北三茂路桥工程有限公司将该工程转包给大名县永安钻井有限责任公司（一审己提交双方的地源热泵施工合同），而大名县永安钻井有限责任公司与被上诉人王俊杰之间是什么关系，大名县永安钻井有限责任公司、王俊杰又与二被上诉人贾洪旭、赵金川之间究竟是合作还是转包，上述关系均没有查清。通过河北三茂路桥工程有限公司提交的地源热泵施工合同以及王俊杰的陈述，可以证明涉案工程是由大名县永安钻井有限责任公司派驻王俊杰作为工地代表组织施工的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，一审法院应当追加大名县永安钻井有限责任公司为本案被告或第三人，而其未追加严重违反法定程序。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条之规定：人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果；一审法院上诉人对《工程变更单》、《工程签证单》真实性提出异议，法院应当对举证责任进行分配，并向负有举证责任的当事人释明是否需要鉴定，一审法院没有释明也没有对分配举证责任进行分配，直接认定不真实的证据，严重的违反了法定程序。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条已就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条作出了完善和补充，一审判决适用解释一的第二十六条属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，造成错误的判决，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

贾洪旭、赵金川辩称，一、上诉人所述与事实不符，与其在一审的陈述不一致。一审中，上诉人对贾洪旭、赵金川提交的工程变更单及工程签证单的真实性及证明的问题是没有异议的，而今却又称工程没有进行变更，没有增加工程，前后矛盾。二、因上诉人对上述两份证据的真实性及证明的事实均无异议，故没有必要对张建的笔迹进行鉴定，何况张建在河北省高速公路张承承德管理处给贾洪旭、赵金川出具的投标函及投标函附录中均有代表上诉人的签名，张建的身份足以认定。争议工程于2015年10月完工至今已长达5年的时间。因上诉人等毫无诚信的行为，给贾洪旭、赵金川造成了巨大的经济损共，并因此踏上了漫长的诉讼之路。而一审判决在增加工程的认定上还是准确的，希望二审法院对此予以维持，同时对原工程价款予以核实，作出公正判决。恳请贵院制止上诉人故意拖延、拒付工程款的行为，驳回上诉人的上诉请求，也衷心希望案子不要发回重审，不要浪费司法资源，从而维护法律的公平公正。 河北三茂路桥工程有限公司辩称，对上诉人的上诉请求、事实和理由都没有异议，涉案工程确实是由三茂公司发包给大名县永安钻井公司的工程，该工程三茂公司与永安公司已经结算完毕，不存在增加变更工程量的情况。原审已经查明并且二被上诉人贾洪旭与赵金川也是认可三茂公司与永安公司没有进行过变更。原审判决存在事实不清程序违法的情况，没有认真审核贾洪旭与赵金川的身份，没有查明二人与王俊杰的关系，也没有查明王俊杰与永安公司的关系，将直接导致诉讼主体以及权利义务出现错误，如果王俊杰与贾洪旭赵金川系合作关系，贾洪旭与赵金川也只能向王俊杰或永安公司进行主张，这是因为三茂公司与永安公司是具有权利义务关系的，反之按照一审判决查明的王俊杰将涉案工程转包给贾洪旭与赵金川，那么一审判决就遗漏了永安公司这个必要的诉讼参与人，综上，上诉人的事实和理由是正确的，贾洪旭与赵金川在法律意义上不具有诉讼主体资格，应当驳回其起诉。 王俊杰辩称，原审判决认定事实清楚证据确实充分，应予维持；本案上诉涉及的是山东一建与贾洪旭与赵金川增加工程量的问题，是他们三人之间的约定，王俊杰不知情，且没有签字确认，因此增加工程量的行为与王俊杰无关。—审法院已经认定，二审上诉人将王俊杰列为被上诉入主体不适格。 河北省高速公路张承承德管理处未到庭，亦未提交书面答辩意见。

赵金川、贾洪旭向一审法院起诉请求：1.请求判决各被告连带支付工程款1095940.00元及自2015年10月10日起按照同期贷款利率计算延期付款的利息至给付之日止；2.诉讼费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告贾洪旭、赵金川系合伙关系，二人组织工人施工了位于河北省承德市丰宁满族自治县的打井工程。该工程系被告山东一建公司（当时名称为山东一箭有限公司）作为投标人与被告张承管理处于2015年5月28日达成投标函中关于承德至张家口高速公路承德房建工程地源热泵系统施工工程中的一部分。被告山东一建公司成立于2004年4月6日，2016年3月9日该公司名称由山东一箭建设有限公司变更为山东一建建设有限公司，法定代表人为陈尚洋。被告张承管理处将承德至张家口高速公路承德房建工程地源热泵系统承包给被告山东一建公司，双方达成的《投标函》约定ＤＲ-4标段人民币为10027341元,ＤＲ-5标段人民币为11831841元。张建作为山东一箭建设有限公司张承高速承德段ＤＲ-4合同项目经理部的负责人，在河北省工程报验认可书承包人处签字，其工程报验认可书记载的工程范围为凤山服务区、南关收费站、选将营停车区等地地源热泵打井工程，张建系被告山东一建公司的工作人员，该公司主要人员信息显示张建是该公司的监事。后被告山东一建公司将其承包的工程中的地源热泵打井工程交由被告河北三茂公司负责施工，山东一建公司河北区负责人曹曾瑛与河北三茂公司达成了施工协议，但双方均未向本院提交书面协议等文件。2015年7月12日被告河北三茂公司作为发包方又将其负责施工的地源热泵打井工程转包给大名县永安钻井有限责任公司，双方签订《地源热泵施工合同》，合同约定工程内容为承张高速承德段（凤山服务区南北区、选将营停车区、南关服务区）；工程内容为地源热泵工程的打井施工；地理；地理管工程总工期为60天日期为2015年7月10日，地理，地理管工程竣工日期为2015年8月31日系统工程竣工日期不得晚于2015年9月5日；合同价格为62元／米×100米／口×375口，工程价为人民币2325000.00元，承包方式为实行大包干，单价为闭口价，被告王俊杰作为大名县永安钻井有限责任公司的委托代理人在合同中签字。大名县永安钻井有限责任公司承包该工程后，被告王俊杰找到原告贾洪旭、赵金川，由二原告负责其承包的工程，但双方未签订书面合同，均是口头协议。二原告于2015年7月14日组织工人在承张高速承德段的凤山服务区选将营停车区、南关服务区等地进行打井施工作业，共计打井375口，施工完工后经验收合格，被告王俊杰与二原告进行工程结算，被告王俊杰从其个人账户分批次向原告赵金川的个人账户以转账方式支付工程款，共计支付1950000.00元。被告王俊杰称自己代表永安公司与二原告系合作关系，并按照52元／米×100米／口×375口的计算工程款的方式为二原告结清了工程款；原告对此不予认可，称与被告王俊杰并非合作关系，而是王俊杰将其承包的工程转包给原告，双方当时口头约定的工程价款按照60元／米×100米／口×375口计算，总工程款应为2250000.00元，被告尚有300000.00元工程款未向原告支付，但对此原告未向本院提交相关证据予以证实。2015年10月5日，原告贾洪旭作为施工代表与张建作为建设单位即被告山东一建公司的代表签订《工程变更单》、《工程签证单》，工程变更单记载主要内容为：“变更理由：因1.施工期间雨水过多，无法夯实，业主因工期要求同意变更；2.240ｍｍ红砖砌检查井无法满足大车停车区要求，业主同意变更。变更后工程款增加共计：455440.00元＊0.9＝409896.00元，此价格已扣除原合同相应工程量及税费”。工程签证单记载主要内容为：“鉴证理由：因地质报告与实际严重不符，导致工艺改变费用增加。最终每米井深增加15元给予追加，最终增加费用为：227×100×15＝34.05万元”。原告开庭时承认被告王俊杰、河北三茂公司因施工时未在现场，故对增加的工程量及增加的工程款均不知情，是由被告山东一建公司与原告达成变更施工内容及增加工程款的约定。原告施工完毕并经验收后，各被告均未向原告付清工程款，故原告诉至法院，要求各被告连带给付拖欠的工程款300000.00元及增加的工程款795940.00元（455440＋340500），以上共计1095940.00元。另查明，被告张承管理处作为承德至张家口高速公路承德房建工程地源热泵系统工程的发包人，目前未向该工程的总承包人即被告山东一建公司结清工程价款，双方对此予以认可，但双方均未说明具体的欠付工程款数额。本院采信并据以认定上述事实的证据有：原被告提供的投标函及投标函附录、钻井下管记录、工程变更单、工程签证单、室外给水官网沟及井室检验批质量验收记录、地源、地源热泵施工合同汇款记录及到庭当事人的庭审陈述。

本院认为，被上诉人贾洪旭、赵金川向上诉人一建公司等主张变更增加工程款的主要依据的是2015年10月5日的《工程变更单》和《工程签证单》。虽然上诉人一建公司的项目经理为张建，该两张单据建设单位代表处的签字也为“张建”，但张建作为上诉人诉讼代理人在二审出庭时，被上诉人贾洪旭、赵金川均承认两张单据不是张建本人所签。而且，张建作为一建公司项目经理，曾委托三茂公司项目经理刘卓强在《工程报验认可书》中签字，而二被上诉人贾洪旭、赵金川认可《工程变更单》和《工程签证单》也不是刘卓强代张建所签认。被上诉人贾洪旭、赵金川认为签认《工程变更单》和《工程签证单》的人姓任，却不能提供任何证据证实其身份。因此，《工程变更单》和《工程签证单》不能作为一建公司对二被上诉人贾洪旭、赵金川施工工程量增加的确认单据，也不能作为二人主张变更增加工程款的证据使用。 综上所述，山东一建建设有限公司的上诉请求成立，贾洪旭、赵金川关于上诉人山东一建建设有限公司等向其支付变更增加工程款795940.00元的诉讼请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一审法院认为，债务应当清偿。原告贾洪旭、赵金川系合伙关系，二人组织工人施工了被告张承管理处发包的承德至张家口高速公路承德房建工程地源热泵系统工程中的打井工程，系该工程的实际施工人。原告主张各被告连带给付尚欠375口打井工程款的300000.00元，但未提交相关证据予以证实其施工的工程应按60元／米×100米／口×375口的方式进行计算，对此原告应承担举证不利的法律后果，该项诉讼请求属于原告没有证据证实自己的主张，故本院对该项诉讼请求不予支持。原告主张各被告连带给付变更工程内容的增加的工程款共计795940.00元，本院考虑原告与被告山东一建公司对该工程增加的工程量及工程款达成了《工程变更单》、《工程签证单》，应视为双方已经形成合法有效的建设工程施工合同关系，《工程变更单》、《工程签证单》由合同双方自愿签订，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该两份合同合法有效，合同当事人均应按合同约定履行各自的义务。二原告已经履行了合同主要义务，完成约定的施工内容并经过验收，被告山东一建公司应向原告支付增加的工程款，该工程款应按照《工程变更单》、《工程签证单》计算应为455440.00元＊0.9＝409896.00元、27×100×15＝34.05万元，以上共计750396.00元（409896＋340500），原告主张《工程变更单》中的工程款应按455440.00元计算，但其未提交相关证据予以证实，本院对此不予支持。被告山东一建公司辩称与原告无合同关系及该工程尚没有结算的抗辩理由认为其不应向原告支付工程款，但根据查明的事实，被告山东一建公司作为建设单位的代表张建已经与原告达成协议，且原告施工的工程已经经过验收，故被告山东一建公司应支付协议约定增加的工程款，本院对被告山东一建公司该辩驳理由不予采信。因被告河北三茂公司及被告王俊杰对增加工程量均不知情，也未收到该笔费用，故其二人不应对原告的该项诉讼请求承担连带清偿责任。被告张承管理处作为发包人未向被告山东一建公司结清工程款，故其应在欠付被告山东一建公司工程款的范围内对实际施工人即原告贾洪旭、赵金川承担清偿责任。原告主张自2015年10月10日起按照同期贷款利率计算延期付款的利息的诉讼请求，但原告未举证证明建设工程的具体交付时间及工程价款的结算时间，根据原被告提交的证据以及查明的情况，本院也无法确认涉案建设工程的交付及结算的具体时间，考虑原告直至2019年11月才以起诉的方式索要工程款，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。本院考虑被告山东一建公司在原告起诉后仍拒绝支付欠付的工程款，故其应当承担违约责任，本院酌情支持被告山东一建公司应向原告支付利息自原告起诉之日即2019年11月11日起至实际支付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决：一、被告山东一建建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告贾洪旭、赵金川工程款750396.00元及利息（利息从2019年11月11日起至实际支付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河北省高速公路张承承德管理处在欠付被告山东一建建设有限公司工程款的范围内对原告贾洪旭、赵金川承担清偿责任；三、驳回原告贾洪旭、赵金川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实由相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。另查明，张建作为上诉人的项目经理，并作为上诉人的委托诉讼代理人参加二审诉讼，被上诉人贾洪旭、赵金川当庭认可《工程变更单》、《工程签证单》不是张建本人签字，也不是三茂公司项目经理刘卓强签字。

一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初5137号民事判决； 二、驳回贾洪旭、赵金川的诉讼请求。 一审案件受理费14663.00元，减半收取7332.00元，保全费5000.00元，二审案件受理费14663.00元，合计26995.00元，由被上诉人贾洪旭、赵金川负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　裴赤博审判员高伶丽审判员应春明

法官助理　顾　　　　　　成　　　　　　龙 书 记 员　蔄　　　　　　丽　　　　　　丽