关岭布依族苗族自治县教育和科技局、贵阳碧野厨具成套设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔民终319号

上诉人（一审被告）：关岭布依族苗族自治县教育和科技局,住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县关索镇。

法定代表人：潘应琼，该局局长。

委托诉讼代理人：黄坤维，该局干部。

委托诉讼代理人：李斌，该局法律顾问。

被上诉人（一审原告）：贵阳碧野厨具成套设备有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区都拉营。

法定代表人：曾志金，该公司董事长。

一审第三人：关岭布依族苗族自治县民族高级中学,住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县关索镇。

法定代表人：勾忠广，该校校长。

上诉人关岭布依族苗族自治县教育和科技局（以下简称关岭教科局）因与被上诉人贵阳碧野厨具成套设备有限公司（以下简称碧野公司）、一审第三人关岭布依族苗族自治县民族高级中学（以下简称关岭民中）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2016）黔04民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人关岭教科局上诉请求：1、请求依法撤销安顺市中级人民法院（2016）黔04民初字第94号民事判决，发回重审。2、一二审诉讼费用由碧野公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，判决内容显失公正。一审判决对排烟系统部分使用的材料、规格以及单价进行计算和认定，但并未对本案关岭教科局与碧野公司签订的《厨房设备采购、安装工程合同》及合同约定的内容进行认真审查，认定关岭教科局违约，并判令关岭教科局支付违约金677136.25元，对关岭教科局明显不公平。从2014年6月16日关岭教科局与碧野公司签订的《厨房设备采购、安装工程合同》及合同约定的内容来看，合同总价款是2892000元，该价款包含水电安装、排烟系统安装等135项产品，合同还约定产品的型号、规格、功能及安装时间，其中约定安装调试完毕能够正常使用的时间是2014年7月30日，但碧野公司2014年8月17日才完成关岭民中食堂一楼的安装，二楼、三楼的厨房设备拖延至2014年11月以后才基本安装完毕，此外还有部分产品仍未安装试调，鉴此，碧野公司已严重违约事实，一审判决未对此审查就认定关岭教科局违约不公平。第二，本案的厨房设备采购及安装工程合同是通过政府部门的招投标签订，资金支付来源于县财政。从一审诉请求看，碧野公司要求关岭教科局支付的货款是2892000元，但一审判决关岭教科局支付货款2908657.42元，不但超出关岭教科局与碧野公司合同约定的总价款，还超出了碧野公司的一审诉讼请求，关岭教科局是受关岭县人民政府的委托代关岭民中采购，资金来源于县财政，所以只能在招标文件及合同范围内承担责任。关岭民中有独立法人资格，本案超支部分是碧野公司与关岭民中的个人行为，应由关岭民中与碧野公司进行结算。一审判决关岭民中与碧野公司私自增加的排烟系统及水电安装费用，全部由关岭教科局承担明显不公平。第三，引起本案诉讼的原因主要是碧野公司的下列产品部分不符合规格，部分未安装调试。如：1.打辣椒酱机按照合同约定的要求，由碧野公司安装调试培训后正常使用，但到目前为止碧野公司仍未调试培训；2.电磁双头大炒炉招标要求为20KW电磁双头大炒炉，可碧野公司供给关岭教科局的是单头大炒炉，不符合规格；3.电磁双头小炒炉招标要求16KW，实际供货为15KW；4.绞肉机招标要求为功率2KW，但实际供货为1.1KW；5.六门冷柜要求容量为大于或等于1600L，但实际供货为1420L；6.按约定切丁机调试培训后才可正常使用，但至今碧野公司仍然未调试培训，能否使用不得而知；7.切骨机按约定调试培训后方可正常使用，碧野公司至今仍未调试培训，能否使用亦不得而知；8.切丝切片机按约定调试培训后方可正常使用，碧野公司至今亦未调试培训，能否使用还是不得而知。9.双头煮面炉招标要求16KW+16KW，实际供货12KW+12KW；10.四门高身低温雪柜供货要求大于或等于1200L，实际供货为920L；11.土豆脱皮机招标要求供货为50KG，实际供货30KG；12.洗米机按约定应该安装调试培训后方可正常使用，但碧野公司至今仍未调试培训。对于上述产品，关岭教科局的意见是要求碧野公司运走，不同意使用，可碧野公司不同意退货，强买强卖，是本案发生纠纷的根本原因。四、确实使用了碧野公司供给的大部分厨房产品及设备，对已经使用的部分同意付款，但对已经使用的不符合规格的产品应按照实际使用的产品单价付款，不适用按照合同单价付款，因此关岭教科局与碧野公司才对付款金额达不成协议，并非关岭教科局不付款。一审判决认为关岭教科局不按时付款构成违约错误。

被上诉人碧野公司未提交答辩状。

一审第三人关岭民中未提交陈述意见。

碧野公司向安顺市中级人民法院起诉请求：1、判令关岭教科局支付货款及违约金5027000元，其中合同范围内货款2892000元、合同外增加抽排系统材料及安装费用103600元、合同外水电材料及安装费用254778.63元，违约金1776621.4元；2、诉讼费、鉴定费由关岭教科局承担。本案发回重审后，在一审诉讼过程中，越碧野公司变更诉讼请求为：1、判决关岭科教局支付货款2892000元、合同外增加抽排系统材料及安装费用103600元、合同外水电安装材料及安装费254778.63元、违约金及利息1776621.4元，合计5027000.00元；2、诉讼费、鉴定费由关岭教科局承担。

关岭教科局一审辩称：未进行验收的原因是碧野公司交付的产品不符合约定，达不到验收的条件；合同的约定包括货款和安装费用，碧野公司主张无依据；多次要求碧野公司对不符合约定的产品进行处理没有得到解决，自身并未违约；对已经使用的符合约定的产品同意付款，但对于未使用的不合符约定的产品，要求退货。

一审第三人关岭民中述称：根据招标文件，水电安装及抽排系统应据实结算，其余意见与关岭教科局一致。

安顺市中级人民法院一审查明：2014年4月15日，安顺中兴招标采购有限公司受托对关岭民中食堂所需设备公开招标，碧野公司中标并于同年6月16日与关岭教科局签订了案涉《厨房设备采购、安装工程合同》，合同主要约定：合同总价款2892000元；厨房设备共135项并附清单；2014年7月30日前安装调试完毕；采购方应按合同约定的付款方式支付工程款、负责验收供应方交付的厨房设备；供应方应遵守合同和采购文件要求，严格按照图纸、国家及行业规范要求施工，质量达到合同和国家验收标准，按时、保质保量提供并安装调试采购方所需的厨房设备、提供各项图纸；货到用户地点安装调试并验收合格提供配套服务后付货物总价款的50%，经使用无质量问题正常运行满6个月后付40%，经使用无质量问题正常运行满12个月后付10%；供应方按进度完成工程安装、调试正常运行20日后，书面通知采购方验收，采购方在接到通知后10日内组织验收，如10日内未组织验收视为验收合格；且设备进场安装完毕未经采购方验收前，不得擅自使用，否则视为验收合格；违约方按合同总价款每天万分之五承担违约金。

合同签订后，碧野公司于2014年6月底前往关岭民中联系设备安装事宜，但因民中食堂建设方浙江省中利建设设计有限公司于同年7月底才完成食堂工程验收并交付，故其只能在之后进行安装。关岭民中随后要求碧野公司在8月17日前完成食堂一楼的安装调试，以便投入使用。碧野公司按照关岭教科局及关岭民中的要求在8月17日完成了一楼食堂设备安装。同时在2014年9月16日安装过程中，碧野公司向关岭教科局发出书面“工程联系单”，载明因原合同约定无法满足实际需要，请求对超出部分的水电材料及安装费用据实结算，关岭教科局签字加盖印章表示同意。

在对第二、第三层食堂进行安装过程中，关岭教科局及关岭民中在对设备的检查中发现部分设备不符合招标要求，遂要求碧野公司进行处理，碧野公司提议协商处理或者给予备货时间，同时提出增加合同外抽排系统、水电材料及安装费用若干。因上述事宜，碧野公司与关岭教科局多次磋商但未达成协议，碧野公司陆续进行关岭民中食堂第二、第三层设备安装，在2014年11月以后安装完毕，2015年1月关岭民中食堂全部投入使用。

与合同不符的产品如下：1、打辣椒机未安装调试；2、20KW电磁双头大炒炉5台，实际供货为10台单头，现已使用9台；3、16KW电磁双头小炒炉3台，实际供货为2台15**；4、2KW绞肉机，实际供货为1.1kw；5、1600L六门冷柜三台，实际供货为1420L；6、切丁机未调试培训；7、切骨机未调试培训；8、切丝切片机未调试培训；9、16KW+16KW双头煮面炉5台，实际供货15KW+15KW；10、大于或等于1200L四门高身低温雪柜6台，实际供货3台92**；11、50KG土豆脱皮机，实际供货30KG；12、洗米机未调试培训。其中需要调试培训的5项设备，至本案重审时，碧野公司仍未完成调试。

2014年11月26日，碧野公司与关岭教科局及关岭民中进行协商，对民中食堂第二、三层设备要求在11月30日前完成安装，对不符合招标要求的部分进行协商处理；2015年2月15日关岭教科局发函要求碧野公司对不符合要求部分进行处理，并于2015年2月24日前完成调试和培训；碧野公司与2015年5月10日出具“供货说明”，对关岭教科局提出不符合约定的部分产品作出说明，认可个别产品存在瑕疵，并提出整体产品免费保修期延长一年作为补偿方案，同时要求关岭教科局尽快付款。关岭教科局未同意碧野公司提出的方案，致成本案诉讼。

重审期间，对于碧野公司变更诉请的抽排系统部分，安顺市中级人民法院组织双方现场确认，经比对合同所附采购清单如下：1、第20项L*1300*610油网烟罩连灯增加3米，增加金额3×3000元/米=9000元；2、第21项L*1300*610油网烟罩连灯增加12.2米，增加12.2×3000元/米=36600元；3、第22项L*1300*610油网烟罩连灯增加20.2米，金额20.2×3000元/米=60600元；4、第23（L*1300*610）、24（L*1300*610）、25（L*1300*610）项油网烟罩连灯、第71项鲜风管、第29、31项炉背封钢、第57项抽气风机、第60项风机马达未安装，共减少48000元+28000+41600+8000+6600+9600+6300+1600=149700元；5、第26项500*500*25隔油网增加14块，第27项500*500*25隔油网减少14块，单价一致，无增加金额；6、第49项L*1000*610抽气罩减少2米，减少金额2×2300元/米=4600元；7、第65项500*600附烟管增加67.21米，增加67.21×500元/米=33605元；8、第67项风喉扩口增加17个，增加17×900元/个=15300元；9、第72项净化器接入口减少1个，单价600元；10、第73项不锈钢风管弯头增加9个，增加9×1200元=10800元；11、第30项L=6300炉背封钢增加18.7米，增加18.7×600元/米=11220元；12、第55项抽气风机减少1个，单价8600元；13、第56项抽气风机增加7个，7×6600元=46200元；14、第58项7.5KW/380V风机马达减少1个，单价3000元。第59项5.5KW/380V风机马达增加7台，增加7×2900元=20300元；15、第61项7.5KW/380V马达过载保护器减少1台，第62项5.5KW/380V马达过载保护器增加2台，第63项4KW/380V马达过载保护器减少1台，单价均为1000元，无增加减少；16、第64项风机支架连防震胶垫增加6套，增加6×1600元=9600元；17、第66项法兰、吊码、三角码增加1个，单价3000元；18、第68项风喉帆布连接增加8个，增加8×100元=800元；19、第69项抽烟净化器减少4个，减少4×4000元=16000元；20、第70项净化器支架减少4个，减少4×200元=800元；21、增加轴流风机1台，单价8600元；三通2米，单价500元。以上项目总计增加金额83325元。

安顺市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是：关岭教科局是否支付合同款价，关岭教科局是否存在违约行为；合同外增加的费用应否支持。

第一、本案碧野公司与关岭教科局签订的《厨房设备采购、安装合同》，系经公开招标后由中标人与采购人签订，双方意思表示真实，无违背法律法规的情形，符合《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，为有效合同，双方均应严格履行自身合同义务。本案合同履行中，因部分设备与合同不符，碧野公司未书面通知关岭教科局进行验收，关岭教科局与关岭民中在适用设备之前也未通知碧野公司进行验收；且据查明事实，案涉食堂的安装事宜因建设方原因并未如期交付使用，在关岭教科局的要求下，已对安装时间做出了调整，碧野公司也按关岭教科局要求完成了安装，关岭民中在2015年1月也将3层食堂全部投入使用，前述行为均系合同双方真实意思表示，故根据双方合同第三条、第四条的约定，应当视为验收合格。

同时，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，关岭教科局认为碧野公司交付的部分设备不符合约定，有权拒绝履行自身义务，但应与对方瑕疵履行部分对等，否则合同一方当事人动辄以部分甚至些许瑕疵予以抗辩并拒绝履行自身义务的，对相对人显属不公。本案案涉食堂3层早在2015年1月已经全部投入使用，碧野公司也于2015年5月发函要求关岭教科局及时支付货款，虽然部分货物不符合约定，但其他部分双方并未发生争议，关岭教科局对无争议的部分应予支付相应价款，否则应当视为违约；且案涉合同至今，关岭教科局仍未支付任何货款，其以部分货物存在瑕疵抗辩的，仅能对该部分货物支付价款的义务免责，不能对无质量瑕疵的其他部分以此抗辩而拒绝付款。

又，虽然合同约定待全部安装调试正常后付款，但本案设备已经第三人关岭民中使用已逾1年，碧野公司的书面验收通知义务已经免除，设备使用也已超过约定的质保期，故对无质量问题的部分，关岭教科局应负支付价款的责任；并因其不当抗辩行为，对无质量瑕疵部分负违约责任。

据此，根据合同法第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，对不符合约定的设备认定如下：1、双头大炒炉，合同约定为5台，实际供货为10台单头，因碧野公司在与关岭教科局的函件往来中提出愿意以两个单头抵偿1台双头，且根据碧野公司提交与关岭教科局第一次合同中对单头的约定价格，碧野公司的主张也属合理，故对此不做调整，总计仍为210000元；2、双头小炒炉合同约定为16KW+16KW（单价42000元），实际供货为2台15**+15KW，双方均无相应确切证据证实其价格，故应以其功率比例计算：2×42000元×15/16=78750元；3、≥1600L六门冷柜，单价60000元，实际供货3台142**，按容积折算其价格为：3×60000元×1420/1600=159750元；4、≥1200L的四门高身低温雪柜，单价6900元，实际供货3台92**，按容积折算为：3×6900×920/1200=15870元；5、16KW+16KW双头煮面炉，单价26800元，实际供货5台15**+15KW，按功率折算为5×26800元×15/16=125625元；6、50KG土豆脱皮机，单价6900元，实际供货4台30**，按比例折算为：4×6900元×30/50=16560元；7、2KW/220V绞肉机,单价4500元，实际供货3台1.1KW/220V，按功率折算为3×4500元×1.1/2=7425元。上述项目总计价款为613980元，该部分不符合约定但已经使用，应以折价后价款予以计算。

对于至本案重审时仍未调试培训的5项设备，关岭教科局要求退货，据前述法律规定应予支持，即3台单价4500元打辣椒机、3台单价15000元切骨机、3台单价9900元切丁机、3台单价7100元切丝切片机、3台单价4500元洗米机予以退货，总计为123000元；自判决生效之日，关岭教科局及第三人关岭民中对退货设备应予返还碧野公司。

合同总价款为2892000元，减去应予退货的5项设备123000元，再减去不符合约定但已实际使用的7项设备为：2892000元－123000元-732500元（7项设备合同价总计）=2036500元，该部分并无争议，且关岭教科局及关岭民中已经使用超过1年，但因双方对安装事宜进行了变更，而碧野公司主张的违约金自全部使用之日起至本案重审庭审之时，经该院查明关岭民中全部使用厨房设备系在2015年1月，但无具体日期，该院酌定在1月10日以便计算，故至本案庭审之时2016年11月10日，总计为1年10个月，合同约定按每天万分之五的标准计算为：2036500元×（365天+10×30天）×0.5‰=677136.25元。同时，对于613980元的部分，碧野公司交付标的不符合约定在先，关岭教科局不应承担违约责任。

第二、对于合同外增加的水电材料及安装费用，在双方纠纷的第一次审理中，碧野公司提交的“工程联系单”证实，对于水电安装部分关岭教科局同意据实结算，且双方买卖合同包含了出卖人的安装行为，故从合同实际情况来看，对于水电及其他需要进行安装的部分，也应以实际产生为准。第一次审理中经本院组织双方现场勘查并确认合同外水电安装部分的金额为169852.42元，重审中碧野公司主张按司法鉴定的254778.63元计算，并无证据推翻在第一次审理中的双方确认行为，不予支持；对于合同外增加的抽排系统，也应遵循前述实际产生的原则予以确定，故抽排系统增加的88325元应予支付，原告主张超出部分不予支持。

据此，被告应支付的货款本金为2036500元+613980元+169852.42元+88325元=2908657.42元；违约金为677136.25元。

综上，碧野公司诉请部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十七、第一百一十一条之规定，遂判决：一、关岭布依族苗族自治县教育和科技局于本判决生效之日支付贵阳碧野厨具成套设备有限公司货款2908657.42元、违约金677136.25元；二、驳回贵阳碧野厨具成套设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46989元，由贵阳碧野厨具成套设备有限公司负担14000元，关岭布依族苗族自治县教育和科技局负担32989元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审查明，2014年9月16日，碧野公司向关岭科教局呈送《工程联系单》，其中载明：原采收的抽排系统及水电材料无法满足安装需求，需增加部分抽排部件及水电材料；根据《招标文件》约定“投标人可根据实地勘察后进行投标，保证采购人正常连接配备使用，最终结算数量及金额以实际安装为准”。碧野公司恳请关岭科教局对此确认，关岭科教局签署意见“同意。按投标文件规定的材质、规格、型号、单价据实结算。”并加盖单位公章。2015年5月10日，碧野公司向关岭科教局等作出说明，其中载明：“……客观原因存在瑕疵，我司的确没有能力解决。为了表示诚意，我司愿意将整体产品免费保修期延长一年……”

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求且不损害国家、集体以及他人利益的，不予审理。根据关岭教科局上诉请求及事实理由，本院归纳争议焦点为：1、关岭教科局是否存在违约行为以及应否承担违约金677136.25元；2、一审法院判决关岭教科局支付货款2908657.42元，是否超越碧野公司诉讼请求，关岭民中在本案中应否承担民事责任。

关于焦点1：关岭教科局以碧野公司厨房设备逾期安装、部分产品不符合规格以及部分产品未安装调试构成违约，而关岭教科局未按时付款系双方未对付款金额达成协议所致，并不属于违约行为为由，认为一审判决其支付违约金677136.25元不当问题。其一、关于碧野公司未在合同约定的2014年7月30日完成食堂工程验收并交付的问题。关岭民中食堂因建设方浙江省中利建设设计有限公司于2014年7月底完成食堂工程验收并交付，碧野公司遂按照关岭教科局及关岭民中的要求在8月17日完成一楼食堂设备安装；从当事人往来函件以及一审诉讼行为看，关岭教科局并未以碧野公司未在合同约定安装验收期限为由主张承担违约责任。其二、关于产品不符合规格部分的问题。依据2014年9月16日，碧野公司向关岭教科局呈送《工程联系单》，其中载明：原采收的抽排系统及水电材料无法满足安装需求，需增加部分抽排部件及水电材料；根据《招标文件》约定“投标人可根据实地勘察后进行投标，保证采购人正常连接配备使用，最终结算数量及金额以实际安装为准”，碧野公司恳请关岭教科局对该条进行确认。关岭教科局签署意见“同意。按投标文件规定的材质、规格、型号、单价据实结算。”并加盖单位公章。鉴此，当事人对有关抽排系统及水电材料重新达成合意即据实结算，本院应予确认。依据关岭教科局于2015年2月16日、3月2日、26日向碧野公司出具关于部分设备不符合要求的函件，2015年5月10日，碧野公司向关岭教科局等作出说明，其中载明：“……客观原因存在瑕疵，我司的确没有能力解决。为了表示诚意，我司愿意将整体产品免费保修期延长一年……”结合关岭教科局以及第三人关岭民中对案涉食堂设备从交付至今处于使用状态，而且已届满免费保修期，买受人对设备质量瑕疵异议期限已过，结合案涉食堂设备从交付以来处于使用状态。2016年11月18日，在一审法院工作人员主持下，碧野公司以及第三人关岭民中到案涉食堂现场对抽排系统进行勘测基础上，按照总价款扣除未调试培训的5项设备（作退款处理），再扣除不符合约定但已经使用的部分设备，计算该部分价款为2036500元，并以此作为基数计算违约金的认定并无不当，本院予以确认。关岭教科局以碧野公司违约为由，提出己方不应承担责任，与本案事实、证据不符，本院不予支持。

关于焦点2：其一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”结合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”以及第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”之规定本案发回重审后，在一审诉讼过程中越碧野公司变更诉讼请求符合法律规定，即其诉请判决关岭教科局支付货款2892000元、合同外增加抽排系统材料及安装费用103600元、合同外水电安装材料及安装费254778.63元、违约金及利息1776621.4元，合计5027000.00元，系其权利的行使。碧野公司变更诉讼请求后，一审法院根据查明的事实，依法判决关岭教科局支付碧野公司全部货款2908657.42元、违约金677136.25元，并未超出碧野公司的诉讼请求范围。其二、《厨房设备采购、安装合同》是碧野公司与关岭教科局签订，合同当事人并不是关岭民中，而且关岭教科局亦未提供证据证明关岭民中负有支付案涉货款的合同约定或法律规定之义务，碧野公司只诉请关岭教科局支付案涉款项及违约金责任，系其权利的行使。故关岭教科局诉称一审判决关岭教科局支付货款2908657.42元超越碧野公司诉讼请求，以及关岭民中在本案中应承担民事责任理据不足，本院不予采信。

综上所述，关岭教科局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46989元，由关岭布依族苗族自治县教育和科技局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范淑婷

审判员　　雷　苑

审判员　　罗　宁

二〇一八年五月三十一日

法官助理柏龙金

书记员谭霞