某某、某某市基础工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院 民事判决书 （2020）云04民终993号 上诉人（原审原告）：***，男，1991年8月24日生，汉族，住贵州省镇远县。 委托诉讼代理人：**，云南天外天（**）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天（**）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**市基础工程公司。住所地：云南省**市红塔区玉带路沙坝村****。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月15日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（原审被告）：云南建投第五建设有限公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人**市基础工程公司（以下简称基础公司）、***、云南建投第五建设有限公司（以下简称建投五建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人劳务费224781元、资金占用费12378元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定事实不清。一审对上诉人已提交原件核对的4、5、6、8号证据认定为复印件而不以确认错误，使上诉人的主张无法得到支持。一审认定上诉人自行离场错误，***未按合同约定履行支付劳务费的义务，上诉人多次协商未果，双方针对上诉人所作工程及半成品进行了估价，后由***接手继续做工，相关设备已移交***，双方劳务合同即解除。工程结算是双方的事情，如发包方不配合结算，做工的人无法得到完整具有法律效力的结算书。上诉人所做工程被接手后，被上诉人一直拒绝进行结算，根据最高院审理建设工程施工合同案件司法解释第十条之规定，被上诉人应按约定支付上诉人已完成工程的工程价款，且上诉人终止做工是因被上诉人违约拖欠劳务费造成，被上诉人应承担因此给上诉人造成的经济损失。2.一审中被上诉人不认可***签字的工程量统计表，上诉人申请对所做工程量进行鉴定，一审不支持鉴定违反法律规定，不利于查清事实真相。3.上诉人申请一审法院调取证据，一审法院没有调取到，现在本案出现新的证据，建投五建司与***挂靠的广基建设公司的工程结算单，上面有施工工长***和分包单位负责人***的签字，可以证明***代表建投五建司，故其签给上诉人的工程量统计表也应得到采信。4.本案遗漏当事人。***挂靠的是广基建设公司，上诉人不知情没有起诉该单位，上诉人获取的结算单也是建投五建司与广基建设公司结算，故广基建设公司与本案有直接利害关系，应参加本案诉讼，一审遗漏当事人不利于查清本案事实。 基础公司辩称，其公司的工程均是以工程处为核算单位，以具体工程项目进行核算。本案***系其公司第十一工程处负责人。在涉诉项目施工过程中，其公司未与上诉人签订任何书面的劳务合同，项目尚未进行最终结算，结算尾款未支付到其公司账户内，故上诉人要求其公司支付工程款无事实和法律依据，请求驳回上诉人对其公司的诉讼请求。 ***辩称，其没有欠上诉人工程款，相反还多付了钱，其同意一审判决。 建投五建司辩称，其公司不是适格被告，公司与***没有合同关系，也没有资金往来，公司将工程发包给有资质的劳务公司，请求驳回上诉人对其公司的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令基础公司、***、建投五建司连带支付工程款224781元；2.判令基础公司、***、建投五建司连带支付资金占用费12378元（224781×6%÷365×335天，自2019年4月1日至2020年3月1日）；3.本案诉讼费由基础公司、***、建投五建司承担。 一审法院认定事实：建投五建司将新平县大戛高速公路六工段的桥梁工程分包给基础公司承建，***系该分包工程的实际施工人。2018年3月19日，***与***签订了《桥梁工程钢筋劳务用工合同》，***将大戛高速戛洒境内六工段二工区桥梁二队的所有钢筋工程劳务用工分包给***完成。合同约定“施工范围为：着苏戛1号桥、着苏戛2号桥、阿西莫大梁子大桥、避险车道所有钢筋工程及人工桩桩基混凝土浇筑。工程量为：详见设计施工交底图纸，中期月支付和最终结算以所完成工程图纸计算为准。承包单价为：施工范围内所有钢筋制作、安装及所有一切工序单价为650元/吨，人工桩桩基混凝土浇筑单价为20元/立方米。工程计量和付款结算为：乙方每月28日向甲方申报本月已完成工程量报表一份，经甲方审核后按完成的工程量进行计量；乙方点工需经甲方负责人签字同意后，方可进行计量；如涉及到总承包方要求的点工，必须要求总承包方指派人现场开具签证单，否则甲方不予计量；工程款付款按照总承包方每次拨款后，按乙方完成总工程量的80%进行支付。”合同签订后，***按照合同约定进场施工至2019年1月份，后***自行离场，未与***对所做工程进行结算、验收，该工程现尚未完工。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张***拖欠其工程款224781元未支付，要求***、基础公司、建投五建司连带支付该款及资金占用费。***对其提出的事实主张负有举证责任，但其所提交证据却无法证明其主张，应承担举证不能的不利后果。经审理**，本案所涉工程现尚未竣工验收，***自行离场也未与***协商结算，***现所提供证据尚不足以证明其诉讼主张，故对其全部诉讼请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”基础公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据一审庭审**的事实依法缺席判决。据此，依照上述法律之规定，判决：“驳回原告***的全部诉讼请求。” 二审中，***向本院提交建投五建司劳务分包工程结算单两份，证明：其完成的工程款总计715822元。经质证，***对证据的真实性不予认可，认为结算表与***无关，钢筋、混凝土还有其他的班组；基础公司认为该证据与本案无关，该结算表系广基建设公司与建投五建司之间的结算，并不是***与***之间的结算；建投五建司对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，该结算表系其公司与广基建设公司的劳务分包结算，并不能证明***完成的工程量。经审查，***提交的结算表的劳务分包方为广基建设公司，现并无证据证实与***起诉的工程具有关联性，本院不予认定。 经二审审理，**案涉工程现已完工，故除一审认定“该工程尚未完工”外，二审**的案件事实与一审认定的其余事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是***要求***支付劳务款224781元的主张是否成立。本案已**，***挂靠基础公司向建投五建司分包了案涉大戛高速六工段二工区桥梁二队工程，2018年3月19日，***与***签订《桥梁工程钢筋劳务用工合同》，将上述工程的钢筋工程劳务用工分包给***。***、***均系无建筑施工资质、施工劳务资质的自然人，二人签订的《桥梁工程钢筋劳务用工合同》因违反法律规定应认定为无效。但***按约定进场施工至2019年1月，之后离场，虽***与***未就已完工部分形成结算，但在***离场后，***继续组织人员施工，现工程已完工，故对***要求***就其完成的工程支付劳务费的主张应予支持。关于应付劳务费数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，***针对其主张提交了《桥梁工程钢筋劳务用工合同》《钢筋班组2018年3-2019年1月工程量统计表》《着**1-2号桥钢筋加工成品数量现场统计表》等证据，证明***应向其支付的劳务款为715822元，***对劳务用工合同予以认可，对工程量统计表等不予认可。经审查，***提交的上述工程量统计表等系原件，表上均有建投五建司现场技术员***签字确认，成品数量现场统计表上还有***现场管理人员***的签字，统计表载明的着苏戛（嘎）一号桥、二号桥属于***分包的工程范围，统计期间也属于***施工期间，结算的单价亦未超出双方合同约定，在双方不能配合完成结算的情况下，结合一审庭审中***提交的《云南建投大戛高速六工段二工区桥梁二队农民工工资统计表》中自认***为班组长的钢筋班组应付工资为1086102.571的事实，本院认为，***主张***应支付的劳务款为715822元具有高度可能性，应予认定。***主张前期已支付711815元，后又支付40万元，工程款已超付，但对前期支付的款项，***不予认可，仅认可收到过预支款70500元及材料款40542元，经一审法院释明相关法律后果，***未向法庭提交证据，对***的该主张本院不予采信。综合以上分析，本案***应向***支付的劳务费为204780元（715822元－40万元－70500元－40542元），***主张40万元款项中有2万元未实际支付与其出具的收款证明不符，本院不予采纳。因***与***并未实际进行过结算，也未约定过付款时间，故对***主张的2019年4月1日至2020年3月1日期间资金占用费本院不予支持。关于***要求基础公司、建投五建司承担连带责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”案涉工程系***挂靠基础公司向建投五建司分包，故基础公司应与***承担连带责任，***要求建投五建司承担连带责任依据不足，对***的该主张本院予以部分支持。关于***主***建设公司应参加诉讼的问题，现并无有效证据证实广基建设公司与本案处理有关，且***表示广基建设公司与本案工程没有关系，故对***的该主张本院不予支持。 综上所述，***的上诉主张部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初470号民事判决； 二、由***、**市基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付***劳务费204780元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4858元，减半收取2429元，由***负担332元，由***负担2097元；二审案件受理费4858元，由***负担663元，由***负担4195元。 本判决为终审判决。 本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十一月十八日 书记员***