福建宏润建设工程发展有限公司、福建省泉州市顺发实业有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终6354号

上诉人（原审被告）:福建省泉州市顺发实业有限公司，住所地福建省南安市水头镇福山工业区。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：朱珊薇，福建君州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，男，1965年6月1日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：朱珊薇，福建君州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建宏润建设工程发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇玉仁南路仁美巷**。

法定代表人：郑泽彬。

委托诉讼代理人：赖村谋，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈舒云，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

上诉人福建省泉州市顺发实业有限公司（以下简称顺发公司）、***因与被上诉人福建宏润建设工程发展有限公司（以下简称宏润公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺发公司、***上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判驳回宏润公司一审的全部诉讼请求；二、由宏润公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对案涉工程竣工验收时间的认定错误。1、根据顺发公司、***微信公众号所显示的内容：2018年5月21日发布的图片展示并未涉及案涉工程，而是案涉工程旁的一楼石材仓库图片，一审法院以与本案无关联性的其他图片认定案涉工程的竣工验收时间是错误的。2、2018年6月1日至2019年4月17日期间，顺发公司、***为了公司整体宣传需要，曾短暂开放案涉展厅进行拍摄，用于后期制作宣传材料，开放仅为2次。顺发公司、***微信公众号上显示的图片，大部分也不是案涉展厅的图片，仅有的几张案涉展厅的图片还都是重复使用的照片，因宣传拍照需要而进行的短暂、偶尔占用不应认定为“擅自使用”。3、根据顺发公司、***提供其与宏润公司涉案工程负责人谢丰源的微信聊天记录显示：2018年5月28日，顺发公司、***通知宏润公司工程负责人谢丰源案涉工程出现天花板和墙体开裂的质量问题，且插头均未通电。此后，顺发公司、***多次要求宏润公司进行返工维修，且明确是否合格需要等待竣工验收，宏润公司项目负责人亦表示确认。然而案涉工程的天花板、墙体开裂问题至今都未能解决，未能竣工验收，可见，案涉工程的质量问题产生于顺发公司、***第一次短暂占用之前，经宏润公司多次处理均未能解决。二、案涉工程在宏润公司施工完成后出现天花板开裂、墙体裂痕等问题是双方均确认的客观事实，根据双方的微信聊天记录显示：早在2018年5月28日，顺发公司、***就已告知宏润公司案涉工程出现天花板和墙体开裂的质量问题，也确认了案涉工程的插头均未通电的事实，而通电通水是所有工程项目进行验收及可投入使用的基本条件及基本要求，可见，案涉工程天花板开裂、墙体裂痕等问题产生于未通电及未投入使用之前。在出现上述质量问题的情况下，显然不可能因顺发公司、***的使用所造成，若宏润公司抗辩质量问题系其他原因造成，应承担相应的举证责任，一审法院将举证责任强加予顺发公司、***是错误的。三、案涉工程不应认定已竣工验收，工程未验收合格，工程余款支付条件未成就的情况下，一审法院支持宏润公司的诉请显然错误，况且工程出现问题，至今仍未解决是双方均确认的客观事实，即便认定案涉工程已竣工验收，宏润公司也没有完成其维修返工义务，其也无权要求支付质保金。四、关于油漆材料费用的抵扣问题。顺发公司、***向一审法院提交了购买油漆材料的相关票据及清单，上述票据及清单中清晰体现了油漆的使用地为案涉工程——顺发5号仓，金额为33420元。根据双方签订的补充协议及部分确认表，案涉工程的油漆工程实行包工包料，然在实际施工过程中，有色乳胶漆材料为顺发公司、***自行购买及支付价款，根据市面价格，每平方米的乳胶漆工价为11元，本案双方约定的每平方包工包料价格为40元，施工面积为576平方米。故该部分的乳胶漆材料款576×（40-11）=16704元也应在未结工程款中作相应的扣除。

宏润公司辩称：一、关于顺发公司、***所说的2018年5月21日微信公众号发布的图片展示并未涉及案涉工程，宏润公司认为结合该文章的标题“商户火热入驻中，顺发·石代广场即将缔造水头新传奇”及结尾“顺发·石代广场即将于6月1日盛大开业”，而后案涉工程于2018年6月1日正式开业顺发公司也作了相关报道，且后续至今仍有持续性的宣传、参观、营业，不管是顺发公司尾牙宴、海外同乡会莅临洽谈合作、女企业家参观交流等活动均体现对案涉工程的使用，并非只是短暂宣传拍照而占用。二、顺发公司、***主张的案涉工程质量问题与宏润公司无关，该问题是顺发公司自身使用过程中所导致的，宏润公司已经履行在保修期内的维修义务。顺发公司主张该问题系由于施工监管不严及材料质量不合格导致的，其仅提供双方的微信聊天记录，而聊天内容并未明确载明其关联性，应承担举证不能的后果。三、针对顺发公司、***要求在未结工程款中扣除其自行购买的乳胶漆材料款16704元，而顺发公司未能进一步举证证明其自行购买的油漆材料费用，且该部分有色乳胶漆单价40元/㎡由腻子粉打底、油漆材料、人工费等组成，这部分的油漆材料原本使用的是普通材料成本最多是单价10元/㎡，顺发公司要求使用另一种高价材料应由其承担超出原本报价的范围，因此，顺发公司、***应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

宏润公司向一审法院起诉请求：一、判令顺发公司向宏润公司支付尚欠的工程款88080.5元及利息（自2018年2月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令顺发公司向宏润公司支付保修金33309.5元及利息（自2019年2月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、判令***对上述债务承担连带偿还责任；四、判令顺发公司、***共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年12月30日，宏润公司与顺发公司签订一份《装饰装修工程施工合同》，该合同书载明的甲方为顺发公司，乙方为宏润公司，双方约定工程总承包价为924000元，同时约定了工程保修期、施工时间、工程付款方式及违约责任等内容。合同甲方处签名为顺发公司，乙方为宏润公司。后双方又于2017年9月27日签订一份《福建省泉州市顺发实业有限公司内5号仓库展厅装修装修工程补充协议》，协议约定：一、终止宏润公司在2017年9月10日后除《装饰装修工程施工合同》中油漆工程、水电工程的施工项目外的其它未完成项目，其它未完成的项目由顺发公司另行指定施工单位进行施工；二、……；三、宏润公司完成施工项目经顺发公司、宏润公司及丙方（厦门市力晶装饰工程有限公司）三方现场核对计算后确认为：666190元。其中：1、《装饰装修工程施工合同》完成部分：573913元（含未完工的水电工程、油漆工程及《装饰装修工程施工合同》中未完成部分施工所需的脚手架费用）；2、增项、漏项及变更部分：92278元。四、……；五、付款方式：1、《装饰装修工程施工合同》合同款：924000元，顺发公司已付宏润公司工程款：544800元；2、本工程全部完工后按《装饰装修工程施工合同》约定保留工程款5%作为保修金，即保修金为33309.5元，余款88080.5元在工程完工验收后结清；3、保修金在本工程验收一年后结清。合同甲方处签名为顺发公司，乙方为宏润公司。现宏润公司完成总工程量造价为666190元，顺发公司已向宏润公司支付共计544800元，顺发公司尚欠宏润公司工程余款88080.5元及保修金33309.5元。

另查明，宏润公司类型为有限责任公司（自然人独资），郑泽彬为该公司的法定代表人，营业期限为1999年5月25日至2059年5月24日，经营范围为：建筑装修装饰设计工程、建筑幕墙设计工程等。顺发公司类型为有限责任公司（自然人独资），***系该公司的法定代表人，营业期限为2003年2月25日至2023年2月24日，经营范围为：加工、销售、石板材、石材工艺品等。

一审法院认为：一、宏润公司是否具备装饰装修工程施工资质。本案宏润公司与顺发公司双方就顺发公司内5号仓库展厅装修装饰工程签订了《装修装饰工程施工合同》，合同均是对案涉展厅的装修装饰内容进行约定，故本案案由应为装饰装修合同纠纷。宏润公司提供的宏润公司营业执照明确体现公司经营范围为：建筑装修装饰设计工程，建筑幕墙设计工程等，及建筑业企业资质证书载明：资质类别及等级：建筑装饰装修工程专业承包贰级，故宏润公司具备对案涉装修装饰工程的施工资质。

二、宏润公司、顺发公司双方是否对案涉工程进行竣工验收。顺发公司主张案涉工程至今尚未竣工验收，因宏润公司与顺发公司签订的合同中对于验收的条件有明确的约定，即工程完成竣工之后，建设方应当以书面通知发包方，或者第三方的检测机构，但顺发公司至今仍都未收到宏润公司的验收通知，更未组织现场验收，宏润公司也自认并未通过书面的方式向顺发公司发送竣工验收通知书，但其主张已于2018年1月底将案涉工程交付给顺发公司，且顺发公司也已在2018年6月1日正式开业使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”之规定，虽宏润公司并未向顺发公司正式发送书面验收通知书，但顺发公司已实际投入使用，应视为案涉工程竣工验收合格。顺发公司辩称，案涉工程并未投入使用，所谓的使用应当是经常性的且符合工程用途的日常使用，本案中顺发公司为了配合宣传而进行的拍摄使用，既不符合经常性的要求，也不符合工程的用途，不应认定为工程实际投入使用，且宏润公司与顺发公司就工程中所存在的严重质量问题多次沟通，至今上述问题未能够得到解决，故案涉工程自始至终都未能达到竣工验收的标准。一审法院认为，综合宏润公司、顺发公司双方庭审陈述，案涉工程并未按照合同的约定以书面竣工验收通知书的形式组织竣工验收，但根据宏润公司提供的证据显示，顺发公司已于2018年6月1日正式开业投入使用，且后续至今仍有持续性的宣传、参观、营业，并非是顺发公司所主张的仅是为了配合公司宣传而进行的拍摄使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”之规定，顺发公司在未组织竣工验收的情况下，擅自投入使用，依法应视为案涉工程已竣工验收合格。但宏润公司主张已于2018年1月底将案涉工程交付顺发公司使用，但并未提供证据予以证明其交付工程的具体时间，根据宏润公司提供的证据显示，顺发公司于2018年5月21日通过其“顺发实业”微信公众号推送通知，案涉展厅将于2018年6月1日正式开业使用，综合各方证据，本案工程的竣工验收时间应为2018年5月21日前。

三、案涉工程是否存在质量问题，该质量问题是否与宏润公司的施工、用料存在关联性。宏润公司认为，顺发公司主张的案涉展厅装修装饰工程质量问题与宏润公司的施工无关，该问题是顺发公司自身使用过程中所导致的，宏润公司已经履行在保修期内的维修义务。顺发公司辩称，宏润公司作为施工方并未结合工程施工环境及用途，对施工工序及材料质量进行严格把控，案涉工程尚未使用时，已出现天花板开裂、墙体裂痕。一审法院认为，根据宏润公司、顺发公司双方庭审陈述，可确定案涉工程在宏润公司施工完成后确有出现天花板开裂、墙体裂痕等问题，但顺发公司主张该问题系由于施工监管不严格及材料质量不合格导致的，但其仅提供了宏润公司、顺发公司双方的微信聊天记录，聊天内容并未明确载明顺发公司主张的质量问题与宏润公司存在关联性，故对顺发公司辩称的案涉工程质量问题系宏润公司施工及材料不合格导致的，不予采纳。

四、案涉工程尚未支付的款项数额，***是否应对顺发公司的案涉债务承担连带偿还责任。宏润公司认为，根据《福建省泉州市顺发实业有限公司内5号仓库展厅装修装修工程补充协议》的约定，经宏润公司、顺发公司双方结算，宏润公司完成总工程量造价为666190元，顺发公司已向宏润公司支付共计544800元，顺发公司尚欠宏润公司余款88080.5元及保修金33309.5元，现案涉装修装饰工程已竣工投入使用，且竣工验收至今已超过一年的保修期限，故顺发公司依约应向宏润公司支付工程余款88080.5元及保修金33309.5元。一审法院认为，根据《福建省泉州市顺发实业有限公司内5号仓库展厅装修装修工程补充协议》的约定，案涉工程已竣工验收且补充协议约定的一年保修期限也已届满，顺发公司依约应向宏润公司支付工程余款88080.5元及保修金33309.5元，因顺发公司未能及时支付上述款项，确实给宏润公司造成了利息损失，故宏润公司请求顺发公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息，合法有据、应予支持，但利息应自2018年5月21日起计算至实际还款之日止。顺发公司主张应当扣除油漆工程中有色乳胶漆中的材料钱23040元，合同原定是包工包料部分，但实际该油漆材料钱是由顺发公司购买的，并提供一份《收据》及《萨沃宫墙壁艺术购买清单》予以证明，宏润公司质证对两份证据的真实性、合法性及关联性均持有异议，宏润公司认为《福建省泉州市顺发实业有限公司内5号仓库展厅装修装修工程补充协议》中体现油漆工程有色乳胶漆，数量576㎡、单价40/㎡，合计23040元，附说明：使用腻子粉打底、立邦底面合一专用工程漆，单价40/㎡是由腻子粉打底、油漆材料、人工费等组成，并非仅仅是油漆材料，一审法院认为，顺发公司未能进一步进行举证证明其自行购买的油漆材料费用，依法应承担举证不能的法律后果，故对顺发公司的主张，不予支持。

关于***承担连带偿还责任的问题。一审法院认为，顺发公司系自然人独资企业，***系该公司的法定代表人，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，宏润公司起诉后，***未能举证证明顺发公司财产独立于自己的财产，故***依法应对顺发公司的上述债务承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，作出判决：一、福建省泉州市顺发实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付给福建宏润建设工程发展有限公司工程款88080.5元及利息（利息自2018年5月21日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、福建省泉州市顺发实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付给福建宏润建设工程发展有限公司保修金33309.5元及利息（利息自2018年5月21日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、***对福建省泉州市顺发实业有限公司的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回福建宏润建设工程发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2834.9元，减半收取1417.45元，由福建省泉州市顺发实业有限公司负担。

二审中，顺发公司、***及宏润公司对一审判决查明的事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。

二审期间，顺发公司向本院提供了吴昭昭的兴业银行借记卡交易明细三份，用以证明顺发公司支付了案涉工程的有色涂料款，其中应折抵油漆款16704元。

宏润公司质证认为：该证据的真实性、合法性由法院审查，但对关联性有异议，吴昭昭的银行卡流水明细与顺发公司、***没有关系，顺发公司、***也未提供证据证明吴昭昭是顺发公司的财务人员。根据《顺发实业5号展厅装饰装修工程已完成部分确认表》，表中的有色乳胶漆使用的腻子粉打底，人工费、油漆材料等组成，该部分的材料，原本使用的是普通材料，成本最多是单价10元/㎡。再者，顺发公司、***购买的油漆材料并非全部由宏润公司使用，其他工程也有使用，该证据无法证明宏润公司使用了该材料。因此，顺发公司提供的证据无法达到其证明目的。

***质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。吴昭昭所支付的33420元的款项系支付案涉工程有色涂料款，该款项也已经与吴昭昭进行结算。

对于上述顺发公司向本院提供的新证据，本院将结合本案争议的焦点进行综合认证。

二审争议的焦点一：案涉工程是否已竣工验收？

本院认为：虽然宏润公司、顺发公司对案涉工程验收方法作了约定，“由宏润公司在承包项目完工且具备验收条件后当天内向顺发公司提交验收申请报告和承包项目完工资料”，且事实上宏润公司也未向顺发公司提交竣工验收申请，但从顺发公司于2018年5月21日通过其“顺发实业”微信公众号对外发出的推送通知，案涉展厅将于2018年6月1日正式开业使用及后续的宣传、参观、营业。可以看出，案涉工程虽然没有采取案涉合同的验收方式进行竣工验收，但实际上已交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”一审判决以2018年5月21日视为认定案涉工程竣工验收的时间并无不妥，本院予以确认。顺发公司关于案涉工程尚未竣工验收的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

二审争议的焦点二：顺发公司尚欠宏润公司多少工程尾款及支付工程尾款、保证金的条件是否成就？

本院认为：根据宏润公司、顺发公司签订的《福建省泉州市顺发实业有限公司内5号仓库展厅装修装修工程补充协议》，双方对于宏润公司已完成的部分进行结算并予以确认清楚，其中已包含油漆工程中的有色乳胶漆数量576㎡、单价40/㎡，合计23040元，附说明：使用腻子粉打底、立邦底面合一专用工程漆。二审中，顺发公司提供其支付案涉工程的有色涂料款银行交易明细，因未能提供交易双方的人员的身份情况，又未申请出庭作证，且该银行交易明细记载的金额与上述补充协议中确认的金额不相一致，因此，该证据与本案是否具有关联性，本院无法确认。顺发公司关于油漆材料费用应予抵扣的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予采纳。由于案涉工程已竣工验收且补充协议约定的一年保修期限也已届满，一审判决顺发公司依约应向宏润公司支付工程余款88080.5元、保修金33309.5元及相应的利息损失，本院予以确认。因顺发公司系自然人独资企业，***系该公司的法定代表人，本案中，因***未能举证证明顺发公司财产独立于自己的财产，***依法应对顺发公司的上述债务承担连带清偿责任。***关于其不应承担责任的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，顺发公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2834.9元，由上诉人福建省泉州市顺发实业有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王佳华

审判员　　孙志坚

审判员　　王一平

二〇二〇年二月二十七日

书记员　　黄木火

附本案引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。