鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司与**、鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内06民终1752号

上诉人（原审被告）:鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司，组织机构代码75258XXXX，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人:杨文海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝志雄，内蒙古赫杨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蓓，内蒙古赫杨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**,男，汉族，1968年2月2日出生，个体工商户。

委托诉讼代理人:梁秀，内蒙古智武律师事务所律师。

原审被告：鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铁西区经济技术开发区松山路15号。

法定代表人：李海丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏梓益，鄂尔多斯律师事务所律师。

上诉人鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司（以下简称立达路桥公司）因与被上诉人**、原审被告鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）内0602民初7226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立达路桥公司的委托诉讼代理人郝志雄、王蓓，被上诉人**及其委托诉讼代理人梁秀，原审被告东胜城投公司的委托诉讼代理人苏梓益到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人立达路桥公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：一、**于本案中提供的“补充合同”和“说明”系**与施工人员恶意串通所为，不能作为定案依据；二、案涉工程的变更部分至今未获得批准，因此，价格不应当进行调整；三、本案诉讼时效已过。综上，**的上诉请求无事实根据及法律依据，应当驳回。

**答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。二审法院应予以维持。

城投公司述称，同意上诉人的上诉请求。一审判决城投公司承担责任不正确。欠付工程款仅包括劳务费，一审法院就是否存在欠付款并未查明。

**向一审法院起诉请求：1、判令立达路桥公司、城投公司支付工程款50万元（预估，实际工程款以审计、鉴定结果为准）；2、判令立达路桥公司、城投公司承担本案相关费用。

一审法院经审理查明，城投公司于2010年10月2日向鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司发出建设工程施工单位中标通知书，工程名称国电北区道路市政地下管网配套设施工程，中标价格为12462170元。城投公司与鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司于2010年10月3日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司承包城投公司发包的东胜国电北片区市政道路地下管网配套设施工程，合同第五条约定合同价款为12462170元。合同还约定了其他内容。城投公司与鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司于2010年11月1日签订《建设工程施工合同补充协议》一份，协议约定：“二、修改内容：1、原合同第六项第23条23.2“本合同价款采用固定价格合同方式确定”修改为：本合同价款采用固定单价合同方式确定”，另，涉案工程城投公司向鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司支付849万元工程款。

另查明，上述工程中的部分土方工程鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司又承包给**，**与鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管网工程第四标段项目部签订《补充合同》一份，合同具体内容：“补充合同甲方：鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管网工程第四标段项目部乙方：**施工队为了确保本工程任务的顺利完成，按甲乙双方签订的《承包合同书》第七章第四条规定，经双方协商一致，签订本补充合同,以资共同遵守。在施工过程中发现本工程存在工程量增减和沟槽土质变硬的变更，由乙方准备变更资料向上级部门申报，变更未获得批准前价格不做调整。变更批准后才可以进行调整，具体调整办法如下：一、对《承包合同书》中工程量清单已有的项目按批准后的工程量进行相应增减，单价不变。二、对《承包合同书》中工程量清单没有的项目按业主、审计部门最终审定价的70%支付给乙方。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方（签字）：盖有鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管理工程第四项目部章子并有张慧卿签字乙方：**2011年6月20日”。

**提交的鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司工程变更单，变更单中载明：“申报单位：鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司工程内容：哈日、经二路、民族北辅路（管线、四标段），设计图名称：哈日、经二路、民族北辅路管线工程，变更原因：本片区管网挖方段落实际开挖时土质类别与招标时不符，故将原图纸中挖方段土质类别重新划分。图号：2010-010变更内容摘要（附变更设计计算资料简图及图片）：一、管网沟槽开挖土质变化段落哈日路1、K0+044.977-K0+260为五类土（松石）2、其他段落均为三类土；经二路1、K0+210-K0+391.037为五类土（松石）,2、K0+452.987-K0+700为六类土（次坚石）,3、K0+980-K1+130为五类土（松石），4、K1+200.971-K1+280为五类土（松石），5、K1+420-K1+540为五类土（松石）,6、其他段落均为三类土；民族北辅路：1、均为三类土，二、后附影像资料施工单位：盖有被告鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司公章建设单位盖有被告鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司工程部的章子”。

鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管网工程第四标段项目部代表人张慧卿于2005年8月10日向**出具说明一张，说明具体内容：“东胜国电北片区管网工程第四标段项目相关说明鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司承揽的东胜城投集团东胜国电北区管网工程第四标段项目，兴泰公司将该工程的具体施工承包给了**，于2011年4月14日签订了承包合同，并于2011年6月20日签订了补充合同，该合同已于2013年5月份验收并交付使用，现对有关情况说明如下：工程变更内容中主要涉及土质类别的变化，由软土变更为硬土和石方（即施工难度增加），合同中约定的挖土、填土等工程单价是按一、二类土确定的，现因土质发生了变化，兴泰公司及城投公司、监理公司对土质变更内容已全部认可，变更后的挖土、填土等工程量以审计结果为准，单价按审计结果的70%给**结算。特此说明鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管网工程第四标段项目部代表人张慧卿2005年8月10日”。

鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司于2013年1月28日将公司名称变更为鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司。

**提交国电北区管网四标工程结算单（不包括变更），小计2962304元，减去税金173591元，合计2788713元。该款项立达路桥公司已支付2788713元。另，立达路桥公司又向**支付工程款10万元，立达路桥公司共计已向**支付工程款2888713元。

**申请对增加造价进行鉴定，我院委托鉴定机构进行鉴定，内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司于2018年4月16日作出鉴定结论〔内九鉴（2018）字第6号〕，结论为：鄂尔多斯市东胜国电北片区市政管网土方变更增加造价为490474元。另，该鉴定**预交鉴定费为1万元，并向**出具收据一张。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，即，法律、行政法规禁止没有资质的主体订立建设工程施工合同，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格签订建设工程施工合同，自然人均没有施工资质，本案中，**系自然人，故**与立达路桥公司承包的土方施工工程合同均应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，本案中，因所涉工程实为不动产，基于其特性，已无必要返还，故立达路桥公司从**处取得的技术、劳务，应向**支付相应的工程款。

本案争议焦点一：立达路桥公司是否应向**支付工程款50万元，立达路桥辩称其不欠**工程款，不存在增加工程款，本案中，立达路桥公司对**承包合同书中载明的承包的工程项目认可，故一审法院对该事实予以确认。另，**依据《补充合同》及鉴定结论向立达路桥公司主张增加的工程款，而对于**提交的补充合同，虽不认可，但该份合同中盖有鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管网工程第四标段项目部的章子，**有理由相信该项目部属于鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司设立的，故鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司对外应承担责任，而因鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司将公司名称变更为立达路桥公司，即，由立达路桥公司对外承担责任，立达路桥公司虽不认可该份证据但未提交相反证据推翻该证据，故一审法院对立达路桥公司的辩称不予采纳，一审法院对该份合同予以采信，同时，在《补充合同》中约定：“在施工过程中发现本工程存在工程量增减和沟槽土质变硬的变更，由乙方准备变更资料向上级部门申报，变更未获得批准前价格不做调整。变更批准后才可以进行调整”，本案中，通过**提交的变更单可以说明本案所涉工程的土质变更了，而变更后增加的工程造价，通过鉴定结论载明的数额为490474元，但因在《补充合同》第二条中约定对《承包合同书》中工程量清单没有的项目按业主、审计部门的最终审定价的70%支付给乙方，故立达路桥公司对该部分款项应支付70%的工程款，即，立达路桥公司应付的工程款为343331.8元（计算公式：343331.8元=490474元×70%），核减**自认的已付的10万元，下欠款项为243331.8元，综上，立达路桥公司应对243331.8元工程款承担给付责任。对于立达路桥公司辩称的对鉴定结论的数额不认可，因鉴定图纸不符，但立达路桥公司亦未提交相关的图纸，且未提交相反的证据推翻该鉴定结论，故一审法院采信鉴定结论中的数额，对立达路桥公司的辩称不予采纳。对于立达路桥公司辩称的因城投公司未与其结算，所以其不同意支付，一审法院认为，根据合同相对性，给付工程款应是其的义务，故一审法院对立达路桥公司的辩称不予采纳。对于立达路桥公司辩称的已过诉讼时效，一审法院认为，对于双方变更的工程款，双方未进行结算过，且第四标段的项目部代表张慧卿向**出具的相关说明的日期为2015年8月10日，故**主张的工程款未超过诉讼时效，一审法院对立达路桥公司的辩称不予采纳。

本案争议焦点二：城投公司是否对上述款项承担连带给付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，立达路桥公司辩称其与城投公司之间的工程款未结算，城投公司提交的审计报告立达路桥公司也不认可，且审计报告中没有立达路桥公司的签字及盖章，城投公司亦未提交其他相关证据证明其与立达路桥公司对工程款已进行结算，故一审法院对城投公司与立达路桥公司之间的工程是否结算及工程造价是多少无法核实，故城投公司应当在立达路桥公司、城投公司进行结算后在欠付工程款的范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司于本判决书发生法律效力之日起三十日内向**支付工程款243331.8元。二、鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司在欠付鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司工程价款范围内对上述应付款项承担给付责任。三、驳回**的其他诉讼请求。

二审审理中，上诉人立达路桥公司向本院提供证据《国电北区管网四标工程结算单》，拟证明与**进行结算时，不包括变更的结算款数额应当为2451014元，而不是2788713元。本院认证意见为：立达路桥公司在上诉状中未提及不认可**提供的结算单数额为2788713元的主张，且一审审理中，立达路桥公司对**提供的结算单数额为2788713元并未提出异议。因此，本院对该证据不予采信，认定案涉结算单数额为2788713元。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、**于本案中提供的“补充合同”和“说明”是否系**与施工人员恶意串通所为，能否作为定案依据；二、案涉工程的变更部分是否获得批准，**的主张能否成立，有无事实根据及合同依据；三、本案诉讼时效是否已过。

首先，立达路桥公司与**签订《补充合同》时，约定双方各执一份该合同，该份合同加盖有鄂尔多斯市兴泰路桥有限责任公司国电北区管网工程第四标段项目部公章，且立达路桥公司对**承包合同书中载明的承包的工程项目亦予以认可，据此，立达路桥公司对该合同的内容知晓，且持有一份，争议合同不存在恶意串通、伪造之嫌，对其三性，予以确认，并作为定案依据予以采信；

其次，关于案涉工程的变更部分是否获得批准，**的主张能否成立，有无事实根据及合同依据的问题：**提交的工程变更单中明确载有施工单位（兴泰路桥公司）、建设单位（城投公司）、监理公司负责人的签名及单位盖章，三方均对案涉工程变更部分予以确认。兴泰路桥公司国电北区管网工程第四标段项目部代表人张惠卿出具的《东胜国电北片区管网工程第四标段项目相关说明》亦载明“……现因土质发生了变化，兴泰公司及城投公司、监理公司对土质变更内容已全部认可，变更后的挖土、填土等工程量以审计结果为准，单价按审计结果的70%给**结算”。故，立达路桥公司应向**承担243331.8元工程款的给付责任；

针对立达路桥公司上诉主张本案已过诉讼时效的问题，因双方就变更工程款，未进行结算，且第四标段的项目部代表张慧卿向**出具的“相关说明”的日期为2015年8月10日，而**于2015年10月26日向一审法院提起诉讼主张工程款，该诉请并未超过诉讼时效。

综上所述，上诉人鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司的上诉请求均无事实根据及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人鄂尔多斯市立达路桥有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王学军

审判员　　程　伟

审判员　　倪志强

二〇一八年九月二十一日

书记员　　王　帅

法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：以原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决裁定。