**、新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申3142号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1966年8月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：吴刚，昌吉市三公法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘长清，女，1966年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区校园路68号。

法定代表人：王全文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋昕，新疆鼎函律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司奇台分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。

负责人：刘海勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋昕，新疆鼎函律师事务所律师。

再审申请人**因与被申请人新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司（以下简称双鑫聚汇公司）、新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司奇台分公司（以下简称双鑫聚汇奇台分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终1074号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，首先，**与双鑫聚汇公司签订了《木垒汽车贸易中心项目协议补充条款》，双方之间达成了结算协议，共同委托形成工程造价审计报告，且双鑫聚汇公司在与案涉工程发包方木垒县东江鸿房地产开发有限公司（以下简称东江鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案即（2017）新23民终1241号案件中表示认可该审计报告，**与双鑫聚汇公司委托新疆阳光忠兴建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称阳光忠兴公司）作出的《木垒县汽车贸易中心工程项目审计报告》，应当作为案涉工程结算的唯一依据。本案原审法院认定（2017）新23民终1241号案件中法院委托鉴定后形成的工程总价10341775.89元系本案的结算依据，但**并非（2017）新23民终1241号案件的当事人，因此**在该案中没有行使诉讼权利，该案中形成的鉴定结论对**无法律约束力。发包人东江鸿公司对承包人双鑫聚汇公司提交的审计资料不予认可，不能否定双鑫聚汇公司对实际施工人**变更签证资料的认可，发包人与承包人之间的争议结果，不能替代承包人与实际施工人之间的争议结果。其次，在双鑫聚汇公司没有提出反诉的情况下，原审判决将（2017）新23民终1241号民事判决中涉及的返工费689213.11元从应付给**的工程款中扣除，无事实依据且程序违法。该返工费中涉及的工程项目，包括**撤场后由双鑫聚汇公司继续施工的工程项目，原审法院不加区分从应付给**的工程款中扣除，属于认定事实不清。再次，案涉工程两次审计造价差额较大，系因阳光忠兴公司将**实际施工中变更增加的工程量和留存在现场的建筑材料价值计算在审计报告内，（2017）新23民终1241号民事判决采信的鉴定结论未将前述两项价值计算在工程造价中。双鑫聚汇公司自愿委托阳光忠兴公司对**施工的工程造价进行审计，其在（2017）新23民终1241号案件中对该审计报告认可，应当认定为其自愿承担所得工程价款小于支付工程价款的不利后果，其在本案中又不予认可，违反了禁止反言原则和诉讼诚信原则。最后，原审判决利息起算时间为2017年10月30日，应当从2016年12月27日即阳光忠兴公司作出审计报告之日计算，自2016年12月27日至2019年8月19日的利息应当为（10860296.72元×4.35％÷365天×961天）=1243831.27元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。

本院经审查认为，双鑫聚汇奇台分公司委托阳光忠兴公司作出阳光忠兴基审字（2016）第1027-01号审计报告，审计工程造价为17860296.72元，其中1#楼6561655.8元，2#楼5287334.51元，3#楼1020342.28元，4#楼588104.68元，1#-4#楼换填75444.41元，签证工程1657952.49元，消防水池工程386080.12元，室外排水管网工程167465.66元，现场剩余、已定制材料价值及其他工程1436916.77元。双鑫聚汇奇台分公司与案涉工程发包方东江鸿公司建设工程施工合同纠纷一案中，双鑫聚汇奇台分公司将（2016）第1027-01号审计报告作为证据提交法院，主张应当将该审计报告作为认定案涉工程造价的依据。东江鸿公司不认可双鑫聚汇奇台分公司单方出具的审计报告，向法院申请对案涉工程进行鉴定，经法院委托新疆建联项目管理咨询有限公司作出新建联鉴定2017（S-008）司法鉴定意见书。鉴定工程总价为10286034.45元，其中1#-4#楼已完工程造价10527861.3元，1#-4#下浮后造价9888820.119元，外网给水、消防水池、经济签证397214.33元。本院审查期间，**提交了双鑫聚汇奇台分公司出具的《木垒汽车贸易中心项目工程结算书》《木垒汽车贸易中心项目备忘录》《情况反映》等新证据，拟证实**完成工程的造价为18179311.73元，与阳光忠兴公司作出的审计报告结论相差不大，且**撤场时有大量成品和半成品材料及设备留在现场，接收方为双鑫聚汇奇台分公司。综上，原审法院未查明新建联鉴定2017（S-008）司法鉴定意见书中是否包含**所主张的工程增量和现场剩余材料价值，应结合双鑫聚汇奇台分公司认可的审计报告及**提交的新证据对该事实进行综合认定。

综上，**的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　彭　　　　　　英　　　　　　琪

审判员　    热依汗古丽·阿布力米提

审判员　 　 　 　　 　　闫　乔　乔

二〇二二年三月十一日

书记员　    娜　　迪　　拉·库拉西