米海港与中船重工西安东仪实业发展有限责任公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终4121号

上诉人（原审被告）米海港，男，1980年11月19日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。

委托代理人**，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中船重工西安东仪实业发展有限责任公司，住所地西安市雁塔区东仪路6号西安东风仪表厂内12号楼一层办公室。

法定代表人*党军，该公司董事长。

委托代理人***，陕西科泽律师事务所律师。

上诉人米海港因与被上诉人中船重工西安东仪实业发展有限责任公司（以下简称中船重工西安公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，米海港认为其与中船重工西安公司之间系劳动关系，为证明其主张，提交了如下证据：1、中国银行新线存款历史交易明细清单。显示中船重工西安公司每月向米海港转入53000元，其中部分月份转账摘要处注明“工资”。米海港以此证明其工作及属于中船重工西安公司员工的事实及月均工资16052元的事实。并认为中船重工西安公司依法应支付未签订劳动合同的双倍赔偿176572元。中船重工西安公司对此真实性及证明目的均不予认可，但认可每月向米海港转账53000元。2、考勤表和工资表。米海港称其依据该考勤表发放工资，且其工资为月均16052元。中船重工西安公司对真实性不予认可，称该考勤表及工资表系米海港提供，其对表格中载明人员不予考勤和管理；3、《个人薪金收入证明》。主要内容为：中国建设银行：证明米海港系中船重工西安公司合约工，在中船重工西安公司担任行政总厨职务，近一年内该职工平均月收入（税后）为16000元。落款盖章为中船重工西安公司公章。米海港以此证明在中船重工西安公司工作的事实，以及月收入（税后）16000元的事实。对此，中船重工西安公司对该证明上加盖的其印章真实性认可，但称是米海港为了购买房屋，需要按揭贷款，央求中船重工西安公司办公室人员加盖的，纯属私人帮忙。

中船重工西安公司认为其与米海港之间系劳务关系，为证明其主张，提交了如下证据：1、中船重工西安公司考勤记录和招商银行户口历史交易明细表。中船重工西安公司称前述考勤记录是其全部员工的考勤记录，但其中并无米海港，说明其对米海港不予考勤、不予管理。其发放工资也是发放到每一个工作人员的银行账户，而米海港团队人员的工资均发至米海港账户，由***统一发放，认为双方系劳务关系。对此，米海港对真实性不认可，认为中船重工西安公司仅出具了部分记录；2、中船重工西安公司职工工资汇总表、完税证明、卡详细信息查询。中船重工西安公司称其全体职工工资汇总后于完税凭证上的纳税情况一致。米海港每月53000元，却无完税凭证，说明米海港并非中船重工西安公司员工。对此，米海港对真实性认可，对证明目的不认可；3、部分收条。主要内容为收到中船重工西安公司劳务总承包费。每月为53000元。落款签名为曹峰峰。中船重工西安公司称***是米海港之后承包其后厨的人。以此证明其与米海港也是劳务关系。米海港对此不予认可，认为与本案无关；4、通话录音。录音系中船重工西安公司人员张某与米海港的电话录音。主要内容为米海港提交的《个人薪金收入证明》是米海港当时为了购买房屋，为了向银行贷款，请求张某在《个人薪金收入证明》上加盖了中船重工西安公司公章。张某基于与米海港的私人关系，加盖了中船重工西安公司公章。对此，米海港对通话录音真实性认可，但认为中船重工西安公司给另外一个员工也出具了相同的证明，属正常的单位行为；5、中船重工西安公司十届三次、四次职工代表大会意见。中船重工西安公司以此证明米海港很多菜品不会做，菜品质量较差，广大职工不满意，因此双方承包期限一年到期后，与米海港不再续签劳务合同。对此，米海港不认可，称其在职期间从未听说开过这个会议；6、证人**、鹿涛、魏某证言。中船重工西安公司以此证明其与米海港之间系劳务关系。米海港对证言真实性认可，但对证明目的不认可。

庭审中，双方对中船重工西安公司每月向米海港账户转款53000元的，共转款12个月（2015年6月至2016年5月）计636000元的事实认可。经询，米海港称其在前述期间，具体负责原材料的验收把关、出品、安全、考勤，并协助人事招聘。其提交的考勤表上人员的工资由其代发，考勤表上的人员不可能全勤，有请假的，缺勤的也扣钱。其基本工资15500元，包含在53000元中。每月发放工资后的剩余款项没有向中船重工西安公司退还过，给工作人员买饮料等。食堂工作人员操作不规范会有罚款，因其是主管，罚款交由他，由他再上交中船重工西安公司，但中船重工西安公司没有开过罚款单。其与中船重工西安公司员工拿的门禁卡不一样，他的是一张白卡。就上述米海港所称的其代中船重工西安公司向食堂工作人员发放工资、上交罚款等均未提交证据证明。

上述事实，有以上列举证据及当事人陈述在卷佐证，可以认定。

原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，米海港主张其与中船重工西安公司之间存在劳动关系，需要米海港举证证明。米海港提交的中国银行新线存款历史交易明细清单显示，中船重工西安公司每月向米海港固定转款53000元，而米海港的月工资并非53000元。米海港称其代中船重工西安公司向食堂工作人员发放工资，但其提交证据无法证明其主张。米海港提交的考勤表及工资发放表，依据米海港的陈述，系由其实际考勤及发放，应属其自行制作。无法说明中船重工西安公司具体考勤或中船重工西安公司要求其考勤。***提交的《个人薪金收入证明》，结合中船重工西安公司提交的录音及整理文档，中船重工西安公司之所以向米海港开具该证明，是米海港为了购买房屋，需要按揭贷款，请求中船重工西安公司办公室人员加盖的，并非基于双方之间实际存在劳动关系。再结合米海港陈述，考勤表上的工作人员并非每月全勤，缺勤会有扣款，但中船重工西安公司每月均支付米海港固定的53000元，与劳动关系的特征及常理不符。综上，米海港认为其与中船重工西安公司之间属劳动关系的主张，原审法院不予支持。对米海港要求中船重工西安公司支付其2015年7月1日至2016年5月20日期间未订立劳动合同的二倍工资差额171034元、支付其违法解除劳动合同赔偿金16052元的请求，原审法院不予支持。另，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费及对于社会保险缴费基数的核定属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。因此，米海港要求中船重工西安公司依法为其办理并缴纳2015年6月1日至2016年5月20日期间的基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费及失业保险费的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，原审法院依法不予处理。就中船重工西安公司要求确认其与米海港之间系劳务关系的请求，因本案属劳动争议案件，该请求不属劳动争议案件处理范畴，故不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，判决：驳回被告米海港要求原告中船重工西安东仪实业发展有限责任公司支付2015年7月1日至2016年5月20日期间未订立劳动合同的二倍工资差额171034元及违法解除劳动合同赔偿金16052元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告米海港自行承担。

宣判后，米海港不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，故意偏袒中船重工西安公司。本案中就是典型的劳动关系，而非劳务关系。1、劳务承包，是指企业由自己的员工来完成对外承包项目的劳务经济活动。在劳务承包中，承包企业从发包方获得项目及承包费用，赚取利润并为劳动者发放劳动报酬，劳动者与发包方没有关系而是平等的民事关系。而本案中后厨人员都是由中船重工西安公司进行招聘，入职，考核，考勤，提供住宿，提供餐饮，同时上下班时间和公司其他员工一样。2、中船重工西安公司原审起诉的事实和理由，没有任何证据，仅靠口头说明是口头协议约定，既没有书面合同，又没有劳务履行的事实。事实上双方并不是平等的劳务合同关系，所有人员均接受考勤、考核，只是鉴于中船重工西安公司属于央企，国企，为了规避法律责任和风险，故意不和招聘的员工签订正式劳动合同。其之前任的后勤总厨岗位人员离职后单位协商给赔偿了十几万元解除劳动合同赔偿金、补偿金，该费用均是通过中船重工西安公司公账支付，这个事实证明了本案米海港的工作性质是劳动关系，而非劳务关系。假如是劳务关系，其获取的劳务报酬和利润又在哪里？而中船重工西安公司每月发放的53000元工资明确在银行流水中进行了备注，且发放的所有53000工资，均由后厨人员进行了全部发放，不存在劳务承包获取利润的事实。3、根据中船重工西安公司每月发放工资53000元注明工资的事实和开具的个人薪金收入证明均能明确证明其属于领取每月工资，中船重工西安公司提供的三个证人中魏勇一直在该公司工作，**在原审开庭时明确说明，应聘和找工作均是其母亲带去中船重工西安公司处应聘，入职，一直干了很多年，工资都是中船重工西安公司发放，住该公司提供的宿舍等情形均能证明其是劳动关系而非劳务关系。用人单位为了规避法律风险和责任将应发的员工工资一次性打入其处，再有其根据后厨工作人员的考勤和考核、工资单进行现金发放工资，该举证责任本来就在用人单位，而非劳动者，法院既不审查实际事实，又不听其正常抗辩，对其抗辩置之不理，明显属于枉法裁判。4、原审认定中船重工西安公司支付每月固定53000元工资属于劳务关系，明显没有任何事实和法律依据。该费用虽然总额一样但是每月发放的标准和考核均有差异，不能仅仅依靠该费用固定就不认定是劳动关系，而认定是劳务关系。因中船重工西安公司属于央企，国企，很多人工资本身就很固定，基本变化不大，有很多人也是拿的固定年薪，该费用也是固定的。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动者考勤记录不得少于两年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，对劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与劳动争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位负举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。其已经拿到部分证据，进行了提交，而属于用人单位的，中船重工西安公司却故意不予提交，法院却臆断应属于其自行制作，以其提交证据无法证明其主张而认定属于劳务关系，明显属于事实不清。二、原审判决违反法定程序，因程序违法而导致实体判决不公。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，普通程序的审理期限是6个月，本案原审的立案时间是2017年5月25日，而作出判决给其送达的时间是2017年12月5日，审理期限长达半年以上，原审立案后很快就进行了开庭，而开庭后迟迟不给予下达判决书，原审从程序上严重违法，导致判决的公正性和权威性在其心中荡然无存。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第四款的规定，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。希望二审法院对此予以高度重视。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判中船重工西安公司支付米海港2015年7月1日至2016年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额171034元；2、中船重工西安公司支付米海港违法解除劳动合同赔偿金16052元；3、中船重工西安公司依法为米海港办理并缴纳2015年6月1日至2016年5月20日期间的基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、及失业保险费；4、一、二审诉讼费用全部由中船重工西安公司承担。

中船重工西安公司辩称,双方是劳务关系。1、米海港团队所有人员的招聘、管理、考勤、处罚以及工资发放均由米海港单独完成，与其无关，且其对此不予干涉，其仅要求饭菜质量。2、米海港提供的证据材料中每月收取其53000元，并无完税凭证，且根据米海港的考勤记录，以及对团队人员的处罚可以看出，无论米海港团队人员是多还是少，是否有缺勤还是早退，每月均为53000元，无变化。个人薪金收入的来源是米海港要求其办公室人员张某私人帮忙所致。3、双方一年合作期限届满前，由于***饭菜质量较差，职工不满意，因此承包届满之后双方不再续签劳务合同。4、社保的诉请不属于人民法院的受案范围。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，中船重工西安公司每月向米海港支付固定费用53000元，虽米海港主张53000元是按照中船重工西安公司指令向厨房其他工作人员发放了工资，但中船重工西安公司对此不予认可，根据米海港提交的证据显示，米海港向厨房其他工作人员发放报酬，但其发放报酬的数额与中船重工西安公司给付的53000元并不相符，米海港主张其利用53000元与其发放报酬差额的部分，为厨房其他工作人员办理了福利，但米海港没有证据证明给厨房其他工作人员办理了福利，且未有证据证明中船重工西安公司对米海港使用53000元进行了干涉，故可以得出米海港对中船重工西安公司每月向其支付的费用可以自主支配，中船重工西安公司不予干涉。同时，米海港未有充分证据证明中船重工西安公司对其进行其他方面的劳动管理，故本院认为中船重工西安公司与米海港之间不符合劳动关系特征，原审判决不予支持米海港以其与中船重工西安公司具有劳动关系，而要求中船重工西安公司支付未签订书面劳动关系双倍工资及解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以维持。社会保险缴纳不属于本案处理范畴，原审不予处理，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由米海港承担。

本判决为终审判决。

审判长王峰

审判员张静

代理审判员***

二〇一八年五月十六日

书记员韦蛟蛟