某某与杭州大地市政工程有限公司、杭州余杭华丰股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2011）杭余余商初字第384号

原告：***。

委托代理人：李继辉。

被告：杭州大地市政工程有限公司。

法定代表人：金永仁。

委托代理人：施斌、宋海明。

被告：杭州余杭华丰股份经济合作社。

法定代表人：王德荣。

委托代理人：俞斌斌。

委托代理人：王建华。

原告与被告杭州大地市政工程有限公司（下简称“大地公司”）、杭州余杭华丰股份经济合作社（下简称“华丰合作社”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月5日受理后，依法由代理审判员胡其芬独任审判，于2011年7月27日、2011年8月2日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转入普通程序审理，由代理审判员胡其芬担任审判长与人民陪审员吕若明、李华组成合议庭，于2012年6月6日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李继辉、被告大地公司的委托代理人施斌、被告华丰合作社的代理人王建华、俞斌斌（第二、三次开庭未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原告起诉称：2006年7月12日，被告华丰合作社因华丰村农居点市政配套工程建设所需，与被大地公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告大地公司以9349985元的价格承建该工程，如有增减工程，按施工联系单核定。合同签订后，被告大地公司将以上工程整体转包于原告施工。原告依据原合同约定范围按约施工，施工过程中，并依被告大地公司、被告华丰合作社的要求进行了增加工程施工。现包括原告施工的工程早已完工并投入使用，但被告大地公司工程施工竣工后却严重违约，虽经原告多次催讨，至今仅支付6480000元，余款1825062.46元长期拖延，故原告诉至法院，请求判令：1、两被告支付工程款余额1825062.46元；2、本案诉讼费用由被告承担。

审理中，原告于2012年5与2日变更起诉称：因案涉工程项目经鉴定，工程总量为6699445元，被告华丰合作社支付给被告大地公司工程款计6480000元，但被告大地公司仅向原告支付5013440元，对余款1686005元以被告华丰合作社未足额付款等为由长期拖延，至今分文未付，故变更诉讼诉请为：1、两被告支付工程款1686005元；2、两被告支付逾期付款利息计136577.84元（自2010年5月2日起，至2012年5月1日止，按年利率5.6%计算）；3、两被告承担鉴定费70000元；4、本案诉讼费用由两被告承担。

为证明上述事实，原告向本院提交如下证据：

1、《建设工程施工合同》复印件1份，证明2006年7月12日，被告华丰合作社因华丰社区农居点市政配套工程建设所需，与被告大地公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告大地公司以9349985元的价格承建该工程，如有增建工程，按施工联系单核定的事实；

2、《华丰村农居点市政配套工程清单》1份，证明被告实际完成合同内工程中的89幢房屋，合计工程价款7076565.77元；

3、工程联系单1组（共53张），证明除合同约定的工程外，变更增加工程总计1228496.69元的事实；

4、《施工投标文件》复印件1份，证明被告大地公司与被告华丰合作社签订合同时的报价中包括了措施等其他计费项目的事实；

5、竣工图1份，证明原告施工的实际工程量和工程范围；

6、司法鉴定报告1份，证明原告实际施工的工程总价款6699445元的事实；

7、《工作会议记录》复印件1份，证明被告大地公司、华丰合作社均承认未进行水稳层施工的事实；

8、《证明》1份，证明华丰农居点户前136个检查井均已施工的事实；

9、鉴定费发票1份，证明因两被告否认工程量，原告为工程量鉴定花费鉴定费用70000元，该款应由二被告承担的事实；

10、《华丰市政工程款清单》1份，证明被告华丰合作社支付给被告大地公司工程款6480000元，但被告大地公司仅向原告支付5013440元，余款计1686005元的事实；

11、2011年12月7日《工作会议记录》1份（浙江天健工程造价咨询有限公司盖章），证明对鉴定报告中有争议的内容包括水稳层，各方均无异议的事实；

12、2007年6月26日《报告》1份，证明涉案工程已经完工，各方均予认可的事实；

13、《工程款支付申请表》1组、证明***系实际施工人，被告大地公司的技术专用章用于工程款确认及支付的事实；

14、《2007年8月完成工程量清单及计价表》1份，证明原告***实际施工水稳层及争议工程的事实。

被告大地公司答辩称：1、被告大地公司承接了涉案工程后，确实将工程转包给了原告，但是是通过先将工程转包给案外人王展中，王展中将工程转给案外人沈涛、宣庆锋，而后原告再从沈涛和宣庆锋处转包到工程，这些非法转包的事实有余杭区建设局几份笔录证明，依据合同相对性，被告大地公司不应当对原告承担任何的法律权利和义务，该观点在最高院的相关案例和司法实践中已有生效的判决确认，本案中应对原告承担法律义务的应当是沈涛和宣庆锋，不能追溯到被告大地公司；2、本工程尚未竣工，而本案是转包合同，系无效合同，也没有经过验收，依据最高院关于审理建设合同的相关解释，实际施工人无权请求法院支持其要求支付工程款；3、本案最终的审计价不是原告所诉称的6699445元，在鉴定结论中没有争议的部分是6560459元，其余138986元是双方有争议的，且没有证据证明是原告施工的，按照大地公司的核算，无争议部分的造价还应扣减470153元，实际价款应是6090306元；5、2009年审计的涉案工程价款是6005558元，所以被告大地公司保留对原告诉状中说的已经收到的6480000元要求返还其多得部分的权利，原告在本案前几次庭审中都认可已收到被告大地公司支付的款项6480000元，但在变更诉请时变更说法为被告华丰合作社付给被告大地公司6480000元，事实上这就是原告从被告大地公司处拿的工程款数额；6、关于利息，如果本案存在两被告要给付原告工程款，应该扣除6480000元后，从其确认数额之日开始计算利息；7、关于鉴定费用，被告仅分摊现在鉴定的数额和原先数额的差异的鉴定费；8、原告起诉的依据是一份盖有技术专用章的工程量清单，但技术专用章不能用以确认工程量，也无法确认原告实际施工的范围。本案非法转包是事实，也即不能按有效合同处理，法院应当考虑审计数额中的税费承担问题。综上，本案被告大地公司给付原告的款项已经超过其实际施工量，对于超过部分被告大地公司将保留相关权利，并请求驳回原告的诉讼请求。

为证明上述答辩事实，被告大地公司向本院提交如下证据：

1、《杭州市余杭区审计局关于闲林镇华丰村农居点市政配套工程价款结算审计结果的函》1份和申请法院调取的审计报告书1份，证明涉案工程经审计后工程款为6005558元的事实；

2、申请法院调取的询问笔录5份，证明本案中被告大地公司将工程转包给王展中，王展中转包给沈涛、宣庆锋，沈涛、宣庆锋再将工程转包给原告的事实；

3、被告大地公司制作的《分部分项核减工程量（市政89幢）》一份，证明鉴定报告中无争议工程量部分还需减掉470153元的事实；

4、2011年1月21日杭州市余杭区建设局的《行政处罚决定书》一份（复印件），证明涉案工程存在非法转包的情况，原告作为受让方，应当向沈涛主张权利的事实。

被告华丰合作社答辩称：1、本案存在几次转包的事实，被告华丰合作社承包给大地公司时，合同明确不能转包，但事实上大地公司将该工程转包给王展中，后转包给沈涛、宣庆锋，后转包给原告，根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释第26条规定，被告华丰合作社要求依法追加王展中、沈涛、宣庆锋、陈深明作为被告，同时转包行为违反国家强制性、禁止性规定，是无效的；2、关于无效的施工合同的工程款如何支付，最高院关于建设工程施工合同的司法解释第2、3条均明确约定，具备工程验收合格条件才享受要求支付工程款的全部，本案的工程至今没有完工，谈不上竣工合格，该工程中实际存在大量的质量问题，根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释第2、3条规定，被告华丰合作社也有权拒绝支付工程款；3、竣工验收合格是进行结算支付的前提条件，审计是进行结算支付的依据，本案工程没有完工，原告仅提供一份盖有技术章的清单，仅凭该证据不能确原告的实际施工工程量，故原告要求支付工程余款依据不足，条件不成就；4、关于增加工程量价款1228496.69元，已包含在2007年审计的价款6005558元中，故原告再要求该款项的主张是重复计算，没有事实依据；5、原告已承认收到工程款6480000元，但在第三次开庭时对该诉称进行了变更，是出尔反尔；6、根据合同相对性原则，被告华丰合作社与原告之间根本不存在任何关系，根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释，明确原告要起诉被告华丰合作社，必须是被告大地公司严重损害其利益的情况下才能起诉，故被告华丰合作社不具备被告主体资格；7、本案所涉施工合同约定涉案工程价款9349985元，实际上被告华丰合作社支付给被告大地公司的价款是7562297.29元，远远超过施工合同约定的支付工程款的方式和期限，也远远超出了原告的诉请，故不存在被告华丰合作社再承担支付工程余款的责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。

为证明上述答辩事实，被告华丰合作社向本院提交如下证据：

1、帐目明细表1份及付款凭证复印件54页，证明工程虽然没有完工，但被告华丰合作社已向被告大地公司支付工程款7562297.29元的事实；

2、决算书复印件1份（与被告大地公司提供的审计函和审计报告书配套），证明在决算书中已经包含了原告主张的增加工程量价款1228496.69元的事实。

本院为查明事实，依职权调取如下证据：

1、2011年9月13日的调查笔录及照片一份，证明涉案农居点已经交付使用的事实；

2、《华丰村一期农居点市政配套工程（B区二期）》竣工报告一份，证明涉案市政配套工程已经全部竣工的事实。

经审理，本院对各方提交的证据认证如下：

对原告提交的证据，对证据1，被告大地公司、华丰合作社没有异议，本院予以确认；对证据2，被告大地公司对形式真实性没有异议，但对证据对象有异议，被告华丰合作社对真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该证据的形式真实性经印章持有人即被告大地公司确认，故可以作为本案证据使用，其证明对象本院将结合其他证据作综合认定；对证据3，被告大地公司对真实性有异议，但对工程联系单上的技术专用章的真实性没有异议，被告华丰合作社对真实性、合法性、关联性均有异议，同时认为该部分工程量已经包含在原审计报告中，原告再次主张系重复计算，本院认为该组证据符合有效证据的形式要件，其证明对象将结合其他证据作综合认定；对证据4，被告大地公司没有异议，被告华丰合作社认为系复印件，不符合证据的形式要件，本院认为，该证据的真实性经投标人大地公司确认，故可以作为本案证据使用；对证据5，被告大地公司、华丰合作社对证明对象有异议，本院经审查后认为，该证据对本案具有证明力，故可以作为证据使用；对证据6，被告大地公司对真实性、合法性没有异议，但认为鉴定报告中的无争议部分的造价还需扣除47余万元，被告华丰合作社对真实性、合法性没有异议，但认为该报告与2006年的审计报告有差异，应以原审计报告为准，本院认为，该证据符合有效证据的形式要件，可以作为本案证据使用；对证据7，被告大地公司、华丰合作社对真实性有异议，本院认为该证据不能证明原告的证明对象，故不予采信；对证据8，被告大地公司、华丰合作社对证明对象有异议，认为该证据不能证明原告系实际施工人，也无法确定工程有无实际施工，本院认为该证据的真实性可以确认，其证明对象本院将结合其他证据作综合认定；对证据9，被告大地公司没有异议，但认为该鉴定费用应进行分摊，被告华丰合作社对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为其无需承担该费用，本院认为，该证据可以作为本案证据使用；对证据10，被告大地公司对真实性、合法性有异议，对证明对象有异议，被告华丰合作社对真实性、合法性和关联性均有异议，本院认为，被告大地公司未申请对证据中的技术专用章进行鉴定，该证据的形式真实性可以确认，其证明对象本院将结合其他证据作综合认定；对证据11-14，被告大地公司、被告华丰合作社对真实性没有异议，但对证明对象有异议，本院认为，该4组证据的真实性可以确认，其证明对象将结合其他证据作综合认定。

对被告大地公司提交的证据，原告对证据1的形式真实性没有异议，但对其实质内容的真实性及合法性、关联性均有异议；对证据2的形式真实性没有异议，但对其待证事实有异议；对证据3的真实性有异议；对证据4的形式真实性有异议，对证据对象有异议；被告华丰合作社对证据1-3没有异议，对证据4的形式真实性没有异议。本院认为，证据1-2符合有效证据的形式要件，且对本案具有证明力，故本院予以确认；证据3系被告大地公司单方制作，不符合有效证据的形式要件，且被告大地公司未提交其他相关证据予以佐证，故无法作为本案证据使用；证据4对本案具有证明力，其证明对象将结合其他证据作综合认定。

对被告华丰合作社提交的证据，对证据1，原告对认为该证据与原告提供的证据10相印证，恰恰说明两被告对于工程转包的事情是明知的，双方认可由原告以被告大地公司的名义实际施工，被告华丰合作社付钱给被告大地公司的金额、时间与其提供的证据10的相印证，证明原告提供的证据10的真实性；对证据2，原告认为决算书的送审材料由被告大地公司单方提交，里面缺少了原告共施工的89幢范围的部分工程量，故不予认可；被告大地公司对证据1-2均没有异议。本院经审查后认为，该2组证据对本案具有证明力，故予以确认。

对本院依职权调取的证据，原告对2组证据没有异议，被告大地公司、华丰合作社2组证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，本院认为该2组证据符合有效证据的形式要件，可以作为本案证据使用。

根据庭审陈述和上述有效证据，本院查明事实如下：

2006年7月12日，被告大地公司和被告华丰合作社签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告大地公司承包华丰村（现为华丰社区）农居点市政配套工程，工程内容为施工图范围内道路及排水工程，合同价款为9349985元，根据大地公司2006年6月28日制定的《施工投标文件》，该合同价款包含报价为8634079元的市政分部分项工程和报价为715906元的安装分部分项工程，其中市政分部分项工程包括市政工程7849157元、措施项目清单211771元、其他项目清单415元、规费279714元、税金293021元，安装分部分项工程包括安装工程686244元、规费5365元、税金24296元。《建设工程施工合同》约定项目经理为祝锦福，工期自2006年7月20日至2006年10月20日；超期每天按工程款的千分之三处罚金，超15天后按每天按工程款的百分之一处罚金；增加工程量凭设计施工联系单调整，单价按照投标书之固定，无相应规定的由双方协商确定；合同签订后七天内，承包人向发包人交纳工程保证金500000元，发包人根据工程进度每月支付75%的工程款，无工程预付款；承包人于每月30日上报完成的工程量，监理及发包人在次月5日前确认；竣工验收合格后6个月内支付工程总价95%，其余作为工程质量保证金，保修期满后一次性付清。被告大地公司承包涉案工程后，实际由原告负责施工了其中的89幢范围内的市政工程，原告在上交7.2%的税金和管理费后，领取了相应的工程款。2007年7月23日，被告大地公司出具工程款清单一份，载明自2006年10月13日开始至2007年6月8日共计开票金额为5142050.80元，已付款3550260.30元，其中2006年10月至2007年1月共计4次扣除了工程款的1000000元。截止2011年1月18日，被告华丰合作社已经向被告大地公司支付工程款合计7562297.29元。

2009年7月8日，经杭州瑞拓工程咨询有限公司对涉案部分工程市政配套工程进行审核计算，总造价为6005558元，同年9月27日，杭州市余杭区审计局给被告华丰合作社发函：大地公司承建的闲林镇华丰村农居点市政配套工程送审造价为7944757元，审定结算造价6005558元，但该审计报价仅对涉案工程中80幢房屋范围内的市政配套工程进行了审核计算，且未包括04号联系单的配套管线的土方工程量。

2010年6月26日，被告大地公司与原告进行工程量结算如下：合同价为9349985元，总农居房为122幢，前期工程量7076565.77元，已经完成89幢（其中9幢沥青未浇），未完成工程量为：新村道为670000元、主干道为110000元、化粪池为55931元、9幢沥青为56013.75元、33幢房子未做为1174800元、管理费税收措施费为206674.48元，合计2273419.23元。

审理中，原告向法院申请对自己施工的89幢范围内的市政配套工程的工程量及工程价款进行评估，浙江天健工程造价咨询有限公司于2012年3月15日作出工程鉴定书，认定（一）无争议部分鉴定工程造价为6560459元；（二）争议金额包括：1、户前136座检查井，涉及工程造价为95336元，原因是被告不认可《证明》；2、B区23幢北工程量，涉及工程造价为43650元，原因是施工人无法判定，原告、被告大地公司都主张自己为实际施工人。

2011年3月25日，被告大地公司就华丰村一期农居点市政配套工程（B区二期）申请工程竣工，被告华丰合作社于2011年3月26日盖章确认。目前，涉案工程已随农居点主体房屋交付给华丰社区居民使用。另查明，杭州市余杭区闲林镇华丰村经济联合社于2008年11月19日经工商部门核准变更名称为杭州余杭华丰股份经济合作社。

本院认为，本案的焦点问题有：

（一）关于被告大地公司是否具有被告主体资格的问题。从原告提交的《华丰村农居点市政配套工程清单》来看，被告大地公司将其与被告华丰合作社约定的涉案市政建设工程合同价款为基数，与原告结算实际完成的工程量及未完成的工程量，也即确认了原告系实际施工人及大地公司系转包人的事实；被告大地公司抗辩技术专用章仅适用于工程技术领域，不能用以确认施工量和原告实际施工的范围，本院认为，原告持有的涉案工程的《工程联系单》、《工程款支付申请表》及《工程款支付证书》上所盖的均为技术专用章，也就是说，本案中，被告大地公司的技术专用章已经超出工程技术层面的使用，在工程量确认、工程价款支付申请等方面均代表了被告大地公司，故原告有理由相信《华丰村农居点市政配套工程清单》系被告大地公司对其所做工程量及工程价款的确认，故大地公司作为被告的主体适格，本院对被告大地公司关于其不应向原告承担付款义务的抗辩不予采信；

（二）关于原告的实际施工量的问题。涉案工程由被告华丰合作社发包给被告大地公司后，其中89幢房屋范围内（其中9幢沥青未浇）的市政工程由原告实际施工，其施工范围无争议的工程价款为6560459元，关于有争议部分的第一项“户前136座检查井”，两被告对《证明》内容不予认可，但未提交有效反驳证据，本院认为该部分内容应认定原告施工为宜；关于争议部分的第二项“B区23幢北工程量”，被告大地公司主张该部分内容系自己施工，但未提交有效证据证明，故本院不予采信；因此，原告施工的工程价款为6699445元。被告华丰合作社实际支付的工程款已经超过原告的实际施工价款，故对原告关于被告华丰合作社的诉讼请求，本院不予支持；

（三）关于原告实际收到的工程款的问题。原告在本案前两次庭审中均自认已经收到6480000元，且向案外人沈涛和宣庆锋支付1000000元后才取得涉案工程施工的权利，其在鉴定报告出具后变更陈述为收到款项为5013440元，系扣除了7.2%的税金和管理费和支付给案外人沈涛和宣庆锋的100万元后得出。原告关于案外人沈涛系被告大地公司项目经理的主张，未提交有效证据证明，因此该1000000元系原告与案外人沈涛、宣庆锋之间的纠纷，与被告大地公司及本案没有关联，故被告大地公司的实际付款额应以原告的自认即6480000元（含税金和管理费）为准。

鉴于涉案工程已经部分竣工验收，所涉农居点早已交付使用，故被告大地公司关于工程尚未竣工、付款条件尚未成就的抗辩，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告杭州大地市政工程有限公司支付原告***工程款203645元（扣除7.2%的税金和管理费），于本判决生效后十日内付清；

二、被告杭州大地市政工程有限公司支付原告***工程款利息21994元（自2010年5月2日起计算至2012年5月1日止，按年利率5.4%计算），于本判决生效后十日内付清；

三、被告杭州大地市政工程有限公司支付原告***鉴定费35000元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费21833元，由原告***负担16623元，由被告杭州大地市政工程有限公司负担5210元，于本判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费21833元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。

审　判　长　　胡其芬

人民陪审员　　吕若明

人民陪审员　　李　华

二〇一二年十二月一日

书　记　员　　钱　玲