某某、某某与某某、某某等建设工程合同纠纷二审判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫16民终6612号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1981年5月6日出生，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：**，河南团结律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年7月15日出生，住河南省商水县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1994年12月3日出生，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：***，河南**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年11月24日出生，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：***、***（实习），河南团结律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林州四海建设有限公司，住所地：林州市开元区太行路48号，统一社会信用代码：91410581597607760D。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南明辩（商水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***春置业有限公司，住所地：河南省周口市商水县章华台路西段，统一社会信用代码：91411623MA44DN028W。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南商振律师事务所律师。 上诉人**、***因与被上诉人***、***、林州四海建设有限公司、***春置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2021）豫1623民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人林州四海建设有限公司的委托诉讼代理人***，***春置业有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **、***上诉请求：1、依法撤销商水县人民法院（2021）豫1623民初3353号民事判决书，依法改判或发回重审。2、依法追加立春置业有限公司、林州四海建设有限公司、***为第三人。3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用及因本案引起的其他费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1、被上诉人未全部完成工程量，***实际施工面积仅有8776平方。（该工程的实际施工面积是将近一万平方，其中7#楼两层半未干，面积630平方，门面房两间未干，面积90平方，7#、8#楼地下室未干，面积504平方）。因***拒绝对7#、8#楼垃圾清理，不合格部分需要修复等施工过程中出现的问题，被第三人立春置业有限公司扣除垃圾清运费和维修费50000元。因此，***实际应得的工程款是77668元。二、一审未追加立春置业有限公司、林州四海建设有限公司、***为第三人程序不合法，也因此没有在欠付建设工程款范围内进行结算判决，导致一审判决错误。1、审理工程欠款应当以工程结算为准。该工程因***未完工、不维修、不清理垃圾，导致第三人立春置业公司一直无法验收，也因此无法进行工程结算。因此，一审仓促判决错误。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告主***的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审法院认定事实错误导致判决结果错误，请二审法院**事实后予以改判或发回重审。 ***辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应依法予以维持；一审庭审过程中***提交的证据已经证明了***与**、***之间的合同关系以及**、***之间的合伙关系。**、***称***没有将款项支付完毕才导致***的劳务报酬没有结清的理由不能成立，根据合同的相对性，这是两个相互独立的合同，不能因为此合同的结果影响彼合同的结果。***已经提供证据证明案涉工程已经施工完毕并已经验收合格，**、***应当根据约定支付相应的劳务报酬。 ***辩称，一、一审法院**事实清楚，认定事实正确。一审法院根据当事各方提交的证据，*****与***没有合同关系，涉案合同双方主体为***与**、***；认定***不是合同签订方，依法不承担合同责任义务。二、**、***针对***的上诉请求没有事实和法律依据。1、***在本案中不是适格主体。2、***已依照与**、***签订的《二次结构劳务合同》支付了相应工程款，不存在欠付工程款情形。3、***为一审被告，二审追加为第三人无法律依据。综上，请求二审法院**事实，依法驳回**、***对***的上诉请求。 林州四海建设有限公司辩称，一、原审法院认定***与林州四海建设有限公司之间不存在合同关系并判决驳回***对林州四海建设有限公司的诉讼请求，判决认定事实清楚，适用法律正确。二、关于上诉人**、***上诉称***并未完成全部施工工程，应当扣除未实际施工工程部分工程款的上诉意见，林州四海建设有限公司认为，该上诉意见与林州四海建设有限公司没有任何关系，***是否全部施工完成，请法院结合双方举证情况予以认定。三、林州四海建设有限公司参加本案的一审诉讼正是基于上诉人***在原审中向原审法院的追加申请，上诉人又以此为由称原审法院程序违法的说法明显不能成立。再者说，即便依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第43条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告主***的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，首先，原审原告***的身份并不符合法律及司法解释所确定的“实际施工人”的条件，不属于实际施工人；其次；***根据合同相对性直接起诉本案上诉人**、***，而不是直接起诉发包人立春置业公司，并非人民法院应当追加情形；再次，该司法解释规定承担责任的主体是发包人，范围是欠付建设工程款之内，林州四海公司并非发包人，亦不应当承担任何责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***春置业有限公司辩称，一、上诉人称一审未追加***春置业有限公司为第三人属程序违法的理由不成立。首先，原审法院受理案件后，在被上诉人***没有起诉***春置业有限公司的情况下，上诉人***申请追加***春置业有限公司为被告参加诉讼，原审法院也准许了上诉人的申请，追加了***春置业有限公司参加诉讼。其次，依据最高法关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第1条规定、《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，并没有追加发包人为当事人的法律规定。因此，上诉人称应当追加***春置业有限公司为第三人的理由不成立。二、原审判决正确。1、本案系***与上诉人***签订了劳务合同后，**与***合伙，**又与被上诉人***签订了合同，被上诉人***与上诉人之间存在合同关系，上诉人与***春置业有限公司没有合同关系，应当由上诉人承担给付款项的责任。2、首先，根据法律规定，被上诉人***不属于实际施工人，上诉人按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定要求***春置业有限公司承担责任是错误的。其次，即便认定被上诉人***为实际施工人的话，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，也可以在起诉发包人后，追加转包人、违法分包人为当事人，但是并未规定实际施工人起诉转包人、违法分包人后，可以追加发包人为当事人。本案被上诉人没有起诉***春置业有限公司，是其行使自己权利的行为，上诉人要求将作为发包人的***春置业有限公司追加为当事人参加诉讼并承担责任无法律依据，也违背了不告不理的原则。再者，根据***春置业有限公司在原审提供的证据证明，***春置业有限公司与承包方建设工程施工合同履行过程中，***春置业有限公司已经按照合同约定和法律规定向承包人支付了工程款，不存在任何拖欠工程款的情况，***春置业有限公司不应当承担责任。因此，原审在**案件事实的基础上，判决***春置业有限公司不承担责任完全是正确的。综上，原审法院认定事实清楚、正确，作出的判决结果正确，依法应当予以维持；上诉人提出的上诉请求与理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决**、***、***共同支付***工程款180250元；2、本案诉讼费、保全费、保函费由**、***、***共同承担。 一审法院认定事实：2020年6月28日，***与***签订了西花园小区7#、8#楼的二次结构劳务合同，***与**签订了该二次结构劳务合同中的7#、8#楼内粉施工承包协议：“施工地点：商水县章华台路西段，西花园小区院内。施工日期2020年4月6日，截止到2020年5月28日。工程款：按建筑面积每平方30.5元，7#、8号楼共计建筑面积10500平方米，实际施工面积10500平方米。工程款拨付方式：甲方需定期向乙方拨付生活费，工程完工后一次性付清剩余工程款”。共计款320250元。***与**系合伙关系。后西花园小区出具7#、8号楼工程核算清单：“2019年8月25日开工，在商水县章华台西段，西花园小区承接7#、8号楼二次结构工程，工程内容：砌墙、内外粉墙、构造柱、楼顶做面、一楼地坪、楼梯粉刷。并在2020年6月5日完工，并已达到验收合格标准。西花园项目部及负责人签字**：***、总包方技术负责人签字：**、清包方技术负责人签字：***、施工方个人签字：***、***”。***分别于2020年4月24日、5月21日向***转账20000元、113000元（3000元系让***代为支付粉刷楼梯工钱）和10000元现金，用作工程款结算，剩余177250元未支付。 一审法院认为，***与**签订了西花园小区7#、8#楼内粉施工承包协议，双方约定了施工日期，工程款每平方的价格和总面积，工程已完工，并已达到验收合格标准，因**、***系合伙关系。**、***支付给***剩余工程款177250元。庭审中，没有证据证明***与***、***春置业有限公司、林州四海建设有限公司与***之间存在合同关系，因此***、***春置业有限公司、林州四海建设有限公司不承担责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**、***于判决生效后五日内支付给***剩余工程款180250元；二、驳回***其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3904元、保全费1421元，由**、***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审**的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，二审中，上诉人**、***虽然提供了证人出庭作证等证据，但并没有证明被上诉人***未完工的具体面积，上诉人上诉状中所称的***实际施工面积与其在二审庭审中所陈述的面积也不相符，仅凭几张照片和证人证言无法认定***未完成的工程量及应扣除多少工程款，上诉人的主张难以予以支持。关于上诉人所称的被扣的工程款5万元，林州四海建设有限公司、***春置业有限公司均未认可该5万元系***施工所造成的。双方签订有施工合同，项目方、总承包方、清包方、施工方等几方也签订有工程核算单，该核算单也符合施工验收规范，在没有充足的相反证据的情况下，法院不能否定几方签订的工程核算单。关于施工质量问题，上诉人虽然提供了几张照片，但质量问题需要严格的鉴定、评估程序才能确定是否存在质量问题，以及因质量问题造成多少损失等，且在一审中，**、***也未对此提出反诉。如上诉人有充分证据证明***实际未完工面积及应扣除的价款，以及因质量问题给上诉人造成了损失，上诉人可另行主张。 综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3904元，由**、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年二月十七日 书记员　　袁　艺