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某某辉技术有限公司、泰禾集团股份有限公司等计算机软件开发合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法知民终914号
上诉人（原审原告）：***辉技术有限公司。住所地：北京市海淀区西小口路66号东升科技园C区4号楼502室。
法定代表人：丁郁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐松，北京乐通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰禾集团股份有限公司。住所地：福建省三明市梅列区徐碧。
法定代表人：黄其森，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：泰禾集团股份有限公司北京分公司。住所地：北京市通州区西集镇企业发展服务中心800号。
负责人：荆天才，该分公司经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：马世钰，女，泰禾集团股份有限公司工作人员。
上诉人***辉技术有限公司（以下简称***辉公司）因与被上诉人泰禾集团股份有限公司（以下简称泰禾公司）、泰禾集团股份有限公司北京分公司（以下简称泰禾北京分公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年11月17日作出的（2020）京73民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，于同年6月3日对本案进行了询问。上诉人***辉公司委托诉讼代理人徐松，被上诉人泰禾公司、泰禾北京分公司共同委托诉讼代理人马世钰参加了询问。本案现已审理终结。
***辉公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判泰禾公司、泰禾北京分公司向***辉公司支付拖欠的软件开发服务费54125元，并以54125元为基数按照每日0.01%的利率支付自2019年12月5日起至实际履行日止的违约金；3.判令泰禾公司、泰禾北京分公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）先行开具发票违反法律规定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条之规定，发票作为收款凭证，仅在收款后方可据实开具。***辉公司已开票未收款金额达到泰禾北京分公司欠款总额的80%，泰禾公司已被列为失信被执行人。在此情况下***辉公司再开具发票，既扩大赋税成本，又有虚开发票的违法风险。（二）开具发票是附随义务，属行政法律关系，泰禾北京分公司可向税务主管部门举报不开票行为以维护合法权益。***辉公司已履行提供技术服务的主合同义务，泰禾北京分公司应相应履行付款的主合同义务。（三）《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”泰禾北京分公司拖欠***辉公司费用总计七百多万元，泰禾公司已被列为失信被执行人，泰禾北京分公司符合上述一、三和四项情形，***辉公司有权中止履行附随义务。解除合同属***辉公司的权利而非义务，***辉公司已履行主合同义务，无意解除合同，有权要求泰禾北京分公司履行对等的付款义务并承担违约责任。（四）泰禾北京分公司拖欠款项是因为其已经丧失了付款能力，而非仅仅是发票问题。***辉公司在原审中也承诺收到款项会立即开具发票，原审判决实际是要求先行开具发票并再次向法院起诉追索欠款，浪费司法资源，增加当事人讼累，不当扩大损失。（五）***辉公司现已开具了相应发票，请法院依法改判。
泰禾公司、泰禾北京分公司辩称：***辉公司未依约提供发票，泰禾北京分公司没有付款义务。
***辉公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月13日立案受理。***辉公司起诉请求判令：1.泰禾公司、泰禾北京分公司向***辉公司支付拖欠的软件开发服务费54125元；2.泰禾公司、泰禾北京分公司向***辉公司支付以54125元为基数，按每日0.01%的利率，自2019年12月5日起至实际履行日止的违约金。
泰禾公司、泰禾北京分公司原审辩称：《泰禾集团法务管理系统建设项目开发合作合同》（以下简称涉案合同）约定***辉公司应在付款前提供发票，但其并未提供，故泰禾北京分公司未支付合同价款并未违约。***辉公司亦未进行催告，故不认可其所述违约金的起算时间。涉案合同与泰禾公司无关，泰禾公司不应承担责任。综上，请求法院驳回***辉公司的全部诉讼请求。
原审法院认定事实：
2018年7月6日，泰禾北京分公司（甲方）与***辉公司（乙方）签订涉案合同，主要内容如下：
一、合作内容
1.乙方为甲方提供法务管理系统软件开发服务，具体服务范围见附件一技术要求。
三、项目实施进度计划及安排
乙方应按进度计划完成各项服务，计划共分第一阶段及第二阶段，两阶段的系统部署及上线试运行时间均为2018年8月20日。
六、合同价款及其支付方式
1.合同价款总额为1082500元；
2.甲乙双方明确，合同价款支付进度执行如下约定：
（1）本合同签署后15个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的30%，即324750元；
（2）按照系统上线计划，乙方完成项目诉讼管理与合同管理（第一阶段）开发工作并通过甲方书面验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的30%，即324750元；
（3）按照系统上线计划，乙方完成项目律师管理与法律事务管理（第二阶段）开发工作，系统正式上线运行并通过甲方书面验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的30%，即324750元；
（4）待系统正式上线且正常运行三个月之后15个工作日内，且乙方完成源代码交接及知识转移后，甲方向乙方支付合同价款的5%，即54125元；
（5）从系统正式上线使用开始计算免费服务期，一年免费服务期满后15个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的5%，即54125元；
3.甲方在每次付款之前，乙方须向甲方提供可计入成本的正式足额发票（发票类型：增值税专用发票，税率6%），甲方付款至合同价款的95%时，乙方须提供合同价款100%的全额发票。如乙方未按上述要求提供发票，甲方有权拒绝支付款项，且不构成违约，不承担责任。
九、违约责任
4.在乙方履行本合同约定义务的前提下，经乙方书面催告后甲方仍未按本合同约定支付合同价款的，每逾期1日，甲方应向乙方支付逾期款项0.01%的违约金。逾期达30日的，乙方有权解除本合同，并要求甲方向乙方支付合同价款20%的违约金。
十二、合同效力及其他约定
3.从系统正式上线使用开始计算免费服务期，免费服务期为1年，免费服务期乙方应提供的服务内容见附件二。
4.如下附件为本合同重要组成部分，与本合同正文有同等法律效力：
附件一：技术要求
附件二：免费服务期乙方服务内容
附件三：项目团队人员名单
2018年11月27日，泰禾北京分公司（甲方）就涉案合同向***辉公司（乙方）出具验收报告，验收报告记载：项目验收范围包括：律师管理与法律事务管理模块、法律大数据系统对接。验收结论：系统已上线使用，符合甲方项目要求，验收通过。
2019年8月20日，***辉公司项目负责人张莉莉向泰禾集团信息流程部发送邮件，称自2018年11月1日至2019年7月30日，***辉公司承接泰禾集团各项项目已开票金额共计5086692元，但截至本函发送之日，逾期超260天未支付，请贵公司在收到本函后五个工作日内安排付款。
2019年9月12日，***辉公司向泰禾北京分公司发出律师函，函件中涉及合同包括《泰禾集团移动案场优化项目开发合作合同》《IT外包人员服务框架协议》《泰禾集团移动展厅（分享传播）项目开发合作合同》《泰禾集团移动数据平台开发实施项目开发合作合同》《泰禾集团投资模型平台开发实施项目合作合同》，该函件投递地址为涉案合同约定的泰禾北京分公司邮寄地址，签收时间为2019年9月16日。
2020年2月28日，泰禾北京分公司工作人员黄斯南向***辉公司张莉莉发送邮件，邮件记载：我们对达到付款条件且未支付的款项进行了付款说明，详见附件。附件中记载涉案合同付款阶段为第四笔，支付金额共计54125元，预计支付时间为2020年7月。
2020年3月12日，***辉公司向泰禾北京分公司发送邮件进行催款，邮件附件为律师函。函件中涉及合同包括《协作办公（OA）-PC页面框架升级项目合同》《泰禾集团法务管理系统建设项目开发合作合同》《泰禾集团移动案场优化项目开发合作合同》《IT外包人员服务框架协议》《泰禾集团移动展厅（分享传播）项目开发合作合同》《泰禾集团移动数据平台开发实施项目开发合作合同》《泰禾集团投资模型平台开发实施项目合作合同》《泰禾集团厦门湾客储系统功能升级开发合作合同》。该函件中还提及***辉公司于2019年9月12日委托律师事务所发送过《律师函》。
原审法院另查明，泰禾公司已被公示为失信被执行人。
原审法院认为：
涉案合同及其附件系双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。故双方均应严格按照约定履行相关义务。
根据涉案合同第6.3条约定，泰禾北京分公司每次付款前，***辉公司均应提供正式足额发票，未按要求提供发票的，泰禾北京分公司有权拒绝支付款项，且不构成违约。因此，上述约定实际上要求***辉公司必须先向泰禾北京分公司开具发票，泰禾北京分公司才向其支付相应款项。
***辉公司并未出具发票，其主张开具发票的义务为附随义务。对此，原审法院认为，主合同义务是指合同关系中固有的、必备的、自始确定的、能够决定合同类型的基本义务。附随义务是指并非自始确定的，而是在合同履行过程中基于诚实信用原则而产生的、旨在更好地实现当事人利益的义务。本案中，涉案合同明确约定了开具发票是相应合同款项的支付条件，开具发票为主合同义务，泰禾北京分公司有权主张先履行抗辩权。在双方存在明确约定的情况下，应当充分尊重双方当事人的意思自治，不能认为付款条件已经成就。
关于2020年2月28日，泰禾北京分公司发送的邮件，其中记载了关于涉案合同价款，泰禾北京分公司尚欠***辉公司第四笔合同价款54125元。但该邮件所述还款计划，双方并未形成合意，泰禾北京分公司的邮件，不应视为对其抗辩权的放弃，也不能认为付款条件已经成就。
***辉公司还主张，其就其他合同曾经向泰禾北京分公司开具过发票，但泰禾北京分公司并未支付，已经欠款700余万元。且泰禾公司经济状况持续恶化，已被法院列为失信被执行人，故***辉公司可以主张不安抗辩权，不向泰禾北京分公司开具发票。
合同法第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。合同法第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
根据本案查明的事实，泰禾北京分公司是泰禾公司的分公司，不是依法独立享有民事权利和承担民事义务的法定民事主体。因此，在泰禾公司被列为失信被执行人的情形下，泰禾北京分公司存在丧失或可能丧失债务履行能力的情形，***辉公司对泰禾北京分公司可以行使不安抗辩权。泰禾北京分公司对此并未提交适当担保。但是，不能提供适当担保的法律后果不是改变双方当事人合同义务的履行顺序，而是赋予一方当事人解除权。在***辉公司并未要求解除合同的情形下，其不能改变合同履行顺序，泰禾北京分公司支付合同价款的顺序仍在***辉公司开具发票之后。因此，***辉公司所主张的合同款项54125元的付款条件并未成就，无权要求泰禾北京分公司支付54125元及违约金，也无权要求泰禾公司就上述款项承担责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：驳回***辉公司的诉讼请求。一审案件受理费1155元，由***辉公司负担。
本案二审期间，***辉公司为证明其主张，向本院提交了三份证据：1.服务费发票，拟证明***辉公司已开具涉案合同第四笔款项的发票；2.送达发票邮件截图，拟证明泰禾北京分公司拒收发票；3.（2021）京03民终1790号民事判决书，泰禾公司、泰禾北京分公司至今仍未履行该生效判决，拟证明其已丧失付款能力，***辉公司有权中止开票。
泰禾公司、泰禾北京分公司的质证意见为：认可上述证据的真实性。
本院的认证意见为：确认以上证据的真实性，***辉公司于2021年4月27日开具涉案合同第四笔款项54125元的发票，并于2021年5月12日发送电子邮件要求泰禾北京分公司提供地址和联系方式以便及时提供发票原件。
二审中，本院责令泰禾北京分公司、泰禾公司提供接收地址，并告知其应在收到发票后的5日内付款，逾期未付的，根据涉案合同约定起算违约金。***辉公司于2021年6月7日向泰禾北京分公司指定地址寄出发票原件，顺丰快递单号为ＳＦ140823194××××，该快递于次日签收，泰禾北京分公司、泰禾公司收到发票后尚未付款。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是泰禾北京分公司、泰禾公司是否应支付第四笔合同款项54125元及相应的违约金。
涉案合同成立于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行之前，本案纠纷系因民法典施行之前的法律事实引起，应适用合同法及《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）相关规定。根据合同法第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。涉案合同第6.2条和第6.3条约定了第四笔价款的支付条件，即系统正式上线正常运行三个月并完成源代码及知识产权转移，且***辉公司提供发票。泰禾北京分公司对前者并无异议，但辩称因***辉公司未提供发票，其没有付款义务。二审中，***辉公司已于2021年6月8日向泰禾北京分公司提供了第四笔合同款项54125元的发票，泰禾北京分公司应向***辉公司支付第四笔合同款项54125元。
合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据涉案合同第9.4条约定，经***辉公司书面催告后，泰禾北京分公司仍未付款的，应支付违约金。***辉公司起诉请求泰禾北京分公司支付第四笔合同价款应视为书面催告，泰禾北京分公司未在本院指定的必要准备时间内向***辉公司支付该笔款项，应当依约支付违约金，该笔款项的违约金具体计算方式为：以54125元为基数，按日万分之一利率计算，自2021年6月14日起计算至实际履行之日止。
根据民法总则第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。泰禾北京分公司是泰禾公司的分公司，泰禾公司依法应当对泰禾北京分公司不能履行清偿责任部分承担补充责任。
综上所述，因***辉公司二审提供了新证据，本院在予以采纳的基础上改判支持其上诉请求。鉴于因新证据改判，原审案件受理费仍由***辉公司负担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73民初432号民事判决；
二、泰禾集团股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内向***辉技术有限公司支付合同价款54125元；
三、泰禾集团股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内向***辉技术有限公司支付违约金（以54125元为基数，按日万分之一利率计算，自2021年6月14日起计算至实际履行之日止）；
四、泰禾集团股份有限公司对上述第二项和第三项确定的款项在泰禾集团股份有限公司北京分公司不能清偿的范围内承担补充责任；
五、驳回***辉技术有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1154元，由***辉技术有限公司负担；二审案件受理费1154元，由泰禾集团股份有限公司北京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐卓斌
审 判 员 董 胜
审 判 员 黄中华
二〇二一年七月十五日
法官助理 陈文琳
书 记 员 郭云飞
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