安徽中鹏建筑工程有限公司、霍山县恒升房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终482号

上诉人（原审原告）：安徽中鹏建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市舒城县城关镇舒六路南侧，统一社会信用代码9134152368688687XY（1-1）。

法定代表人：陈正华，公司经理。

委托诉讼代理人：祝延兵，安徽继宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：霍山县恒升房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市霍山县衡山镇中兴南路16号，统一社会信用代码91341525762783750G。

法定代表人：吴勇，公司董事长。

委托诉讼代理人：何志扬，安徽盛华达律师事务所律师。

原审第三人：徐志高，男，汉族，1982年9月20日出生，住安徽省六安市舒城县。

上诉人安徽中鹏建筑工程有限公司（以下简称中鹏公司）因与被上诉人霍山县恒升房地产开发有限公司（以下简称恒升公司）、第三人徐志高建设工程合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院于2019年12月11日作出的(2019)皖1525民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鹏公司法定代表人陈正华及其委托诉讼代理人祝延兵、曹勇，被上诉人恒升公司委托诉讼代理人何志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中鹏公司上诉请求：撤销原判第二项，改判被上诉人支付上诉人剩余工程款1130152元并退还上诉人156万元发票。事实和理由：一、案涉倾城之恋小区23#402、404室及其售房款并未作为工程款支付给上诉人或徐志高。1、（2108）皖15民终2554号民事判决载明胡先俊证明未收到案涉23#402、404室房屋，恒升公司主张上述房屋作价抵付给胡先俊没有事实依据；2、徐志高认为上述房屋虽然在2014年10月20日作为工程款抵付给徐志高并备案在李松陆名下，但后期恒升公司擅自将该房屋出售给王毅的事情，徐志高和李松陆均不知情，也未收到售房款。二、2017年至2019年间上诉人法定代表人陈正华向恒升公司借款80000元的事实无证据证明，上诉人不予认可。三、恒升公司能从上诉人多提供的税票获益，上诉人因此遭受损失，恒升公司构成不当得利，应当返还上诉人多开的税票。

恒升公司辩称，案涉23#402、404室房款的收取问题已经四次诉讼，事实十分清楚。1、2014年10月20日，徐志高出具该两处房屋抵付工程款的收据；2、2016年11月6日，中鹏公司与恒升公司签订补充协议，载明该两处房屋抵付工程款的事实；3、霍山县人民法院在（2017）皖1525民初383号案件中核实，胡先俊作为实际施工人收到的737万余元工程款中含有该两处房屋抵付的105万余元；4、（2018）皖15民终2554号判决已经认定该两处房屋抵付的事实，只是基于徐志高否认取得工程款而作为另案诉讼，胡先俊虽在该案中表示未收到工程款，但法院并未采信，因为徐志高与胡先俊结算的737万余元工程款，胡先俊作为实际施工人认可总数；5、抵付给胡先俊的房屋有6间套房、5间门面，胡先俊又抵付给王毅、张楠（音）等，这些工程款项均是其自己交接的，胡先俊作为实际施工人已经实际取得了该款，现上诉人主张该款没有依据。

徐志高述称，霍山县倾城之恋小区，由中鹏公司总承包，本人任项目经理。2014年10月20日，本人代表中鹏公司，与恒升公司法定代表人吴勇就以房抵工程款一事达成一致意见，恒升公司将7#505、7#601、7#605、23#104、23#402、23#404室6套住宅抵作工程款。其中23#402、23#404室由本人指定备案在李松陆名下，后恒升公司在未通知本人和中鹏公司、且李松陆不知情的情况下，将上述2套住宅解除备案，并出售给不相干的第三人，且未将房款支付给承包方（包括实际承包人、中鹏公司）。房屋出售后，恒升公司电话通知本人，房屋抵给了实际承包人胡先俊。因胡先俊个人原因，期间无法联系其本人，因此我公司会计在2017、2018年度记账时，误将该2套房屋记作收入。2018年11月，我公司联系上了胡先俊核实此事，但胡先俊称不知情，并未收到房屋或房款。六安中院在另案判决书中，对该2套房屋未作认定，但可另行主张。综上，恒升公司应将23#402、23#404室房屋所售房款返还中鹏公司。

中鹏公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款1382152元（涉案23楼402、404室售房款1050152元，尚欠工程款48000元，被告恒升公司代扣代缴税款72万元实际已交436000元，剩余284000元）;2、被告返还原告多开税票300万元税票的义务；3、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年12月26日、2011年4月20日、2011年7月12日、2013年1月26日，恒升公司与中鹏公司签订四份《建设工程施工合同》，由中鹏公司承包建设该公司南岳˙倾城之恋小区项目工程，徐志高是该项目负责人。2013年5月3日，恒升公司与中鹏公司就上述工程签订《建筑工程补充协议》，约定：工程名称南岳˙倾城之恋12、12+、13、15、16、17、19、20、21、22、23、24、26、27号楼；承包人现场项目负责人徐志高。2013年9月30日，中鹏公司出具授权委托书，将南岳˙倾城之恋工程款（自开工至2013年9月30日）收支权授权徐志高代为办理，具体金额以中鹏公司与恒升公司会计对账确认为准。2015年12月12日，中鹏公司授权徐志高全权负责处理南岳˙倾城之恋项目的合同管理（包括签署相关文件、协议）、工程管理、决算、工程款收支等事项，认可在此之前和之后与恒升公司的工程款往来等事项。2018年9月20日，中鹏公司向一审法院提起诉讼，要求徐志高返还工程款3497030.13元并承担利息。一审法院于2018年11月1日作出(2018)皖1525民初1727号民事判决书，因徐志高不服提起上诉，安徽省六安市中级人民法院于2019年2月27日作出（2018）皖15民终2554号民事判决书。该判决书查明：恒升公司与徐志高经对账确认：恒升公司支付50816325元工程款包含有恒升公司应退款28.8万元（售房款23万元及按揭贷款保证金5.8万元）。

一审法院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点是：一、恒升公司是否应支付工程款1382152元；二、恒升公司是否应返还多开税票。关于焦点一，涉及二个争议焦点：（一）案涉23＃楼402、404室售房款105万元是否由恒升公司作为工程款支付。（二）恒升公司应支付多少工程款。关于（一），安徽省六安市中级人民法院在审理（2018）皖15民终2554号案件时，组织恒升公司与徐志高对账，恒升公司认为上述房屋其是抵付给徐志高，之后为减少交易费用，由恒升公司配合与实际购房人签订《商品房买卖合同》，恒升公司也未另外得到售房款。徐志高出具的《倾城之恋工程款收支总表》中付胡先俊工程款7379343元，明细表中明确记载房款1050152元，应视为徐志高领取了该款项。本案中，中鹏公司无权主张该项工程款，且庭审时中鹏公司及徐志高均未提交其多支付胡先俊工程款的证据。关于（二），2019年12月5日，中鹏公司与恒升公司经核对确认：案涉工程总价款为51298132.50元，已付50816325元；按（2018）皖15民终2554号判决书确认房款28.8万元应退给原告安徽中鹏建筑工程有限公司；2017年11月29日原告法定代表人陈正华领取款项为436893.21元，2017年至2019年间原告法定代表人陈正华借款80000元，合计252914.29元（51298132.5元-50816325元＋288000元-436893.21元-80000元）。上述协议中鹏公司虽未签字，但扣除的款项436893.21元、80000元均由恒升公司提交的证据予以佐证，故予以确认。关于焦点二，因开具增值税发票是纳税人应当履行的税法上的义务，不属于本案审查范围，不宜在本案中处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告霍山县恒升房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内给付原告安徽中鹏建筑工程有限公司工程款252914.29元，款交本院转付（开户名：霍山县人民法院执行庭，账号：12×××67，开户行：中国农业银行股份有限公司霍山城郊分理处。汇款单注明案号）；二、驳回原告安徽中鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17240元，减半收取8260元，由原告安徽中鹏建筑工程有限公司负担5000元，霍山县恒升房地产开发有限公司负担3260元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉402、404室房屋是否已经抵付工程款；二、陈正华所领取的80000元是否应从欠付工程款中比除；三、被上诉人是否应返还上诉人多开的税票。

一、关于案涉402、404室房屋抵付问题

2014年10月20日，恒升公司与中鹏公司达成口头协议，约定以包括案涉402、404室在内的数套商业门面房及住宅房抵付工程款，中鹏公司并向恒升公司出具了两张收款收据。2016年11月6日，恒升公司与中鹏公司对上述口头协议进行再次确认，并签订了书面《补充协议》，明确载明自中鹏公司两张收款收据交付恒升公司财务后即视为中鹏公司已收到恒升公司支付的相应工程款，同时委托项目经理徐志高全权负责处理所涉房产。从《倾城之恋工程款收支总表》、《六套房备案信息》、《倾城之恋12#、12+#、16#楼胡先俊工程款支付明细（代办）》具体内容看，案涉402、404室都抵付给了胡先俊，抵付房款为1050152元。因此，中鹏公司该条上诉理由不能成立，不予支持。

二、关于陈正华所领取的80000元问题

陈正华自2017年8月2日至2019年2月1日期间，分别出具收条领取了8万元，双方对此均予以认可，原审将该8万元从欠付工程款中予以比除，并无不妥。现中鹏公司上诉称该8万元是用于开具增值税发票缴纳的税款，但未能提供相应证据证明，不予支持。

三、关于恒升公司是否应返还多开的税票问题

开具增值税发票是纳税人应当履行的税法上的义务，不属于本案审查范围，不宜在本案中处理。二审时，被上诉人已明确表示将对多开的税票予以退还。

综上所述，中鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17240元，由安徽中鹏建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　萍

审判员　文士祥

审判员　卫平海

二〇二〇年六月八日

法官助理李文

书记员刘庆强

附：本案相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。