安徽中鹏建筑工程有限公司、某某不当得利纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖15民终2554号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年9月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。

被上诉人（原审原告）：安徽中鹏建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇舒六路南侧，统一社会信用代码9134152368688687XY。

法定代表人：陈正华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祝延兵，安徽继宏律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽中鹏建筑工程有限公司（下称中鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院(2018)皖1525民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人中鹏公司的法定代表人陈正华及委托诉讼代理人祝延兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销霍山县人民法院作出的（2018）皖1525民初1727号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判。一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人请求上诉人返还不当得利，其实质是建设工程施工工程款纠纷，2018年7月31日，被上诉人起诉上诉人要求给付工程款，被霍山县人民法院于2018年8月20日裁定驳回。现被上诉人就同一事实和诉讼请求提起诉讼，构成重复起诉。2、2013年5月3日，霍山县恒升房地产开发有限公司（下称恒升公司）与被上诉人中鹏公司签订《建筑工程补充协议》。协议签订后，中鹏公司将工程交由上诉人***等实际施工人施工，并按1.6%收取管理费。在施工过程中，中鹏公司出具授权委托书给***，委托上诉人全权处理工程管理、收支工程款、结算等事项。被上诉人只是出借资质并未参与工程施工，该工程在工程款与被上诉人并无实际关系。上诉人***是案涉工程经授权的项目负责人，同时也是案涉工程的实际施工人之一，承担了工种的出资、质量、安全、施工等义务和风险，是建设工程施工合同的义务承担者、权利的享有者，中鹏公司将案涉工程交由上诉人等实际施工人施工，是将建设工程施工合同的合同权利、义务转交给上诉人等实际施工人，其没有投资任何人财物，无权起诉上诉人要求返还工程款，人民法院不应适用善意取得要求上诉人返还被上诉人工程款。3、工程实际上与被上诉人并无实际关系，中鹏公司无资格在上诉人等实际施工人不在场、不知情、不认可的情况下与恒升开发公司签订任何有关工程款的结算、付款协议。本案中被上诉人提供的关于工程款结算、付款的材料证据都是上诉人不在场、不知情的情况下由被上诉人中鹏公司与恒升公司签订的，上诉人不认可，不能作为本案的定案证据。在整个工程的实施、交付、结算过程中，均是上诉人与恒升公司直接进行，中鹏公司没有参与。被上诉人在2018年与恒升公司签订的有关工程款结算、付款的相关材料证据，目的是与恒升公司恶意串通，减少支付工程款给上诉人等实际施工人，侵犯了上诉人等实际施工人的利益，是无效的。4、原审判决错误的认定上诉人收到了50816325元工程款。被上诉人没有充分证据证明上诉人收到了50816325元工程款（没有财务凭证)，实际上上诉人也没有收到50816325元工程款。恒升公司与上诉人2014年10月20日商议将6套住宅及5间门面抵付给上诉人，上诉人开具了2张合计7750024元（5552056+2197968)的收款收据，但收据开具后，恒升公司并未实际将上述6套住宅交付上诉人，而是由恒升公司销售给与上诉人无关的第三人，且销售款上诉人也只收到了一部分。5间门面的价格双方也按略高于同一栋楼相邻的价格签订合同和备案，上诉人在一审时提交了上述6套住宅和5套门面购房合同，以证明房产销售给他人及门面房价值，一审法院认为不能推翻所开收据，属认定事实错误。5、上诉人计收到霍山县“倾城之恋”项目的工程款4749万元，上诉人收到的工程款已经全部支付给霍山县“倾城之恋”项目中各实际施工人，不存在占用霍山县“倾城之恋”项目工程款的情形。如被上诉人认可与恒升公司的结算和付款，那么上诉人等实际施工人未收到的工程款则应该在被上诉人处，中鹏公司无权起诉上诉人要求上诉人返还工程款。

中鹏公司答辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，但一审法院针对具体工程款数额计算有笔误，请二审法院予以纠正：一审法院对***的收取工程款认定是50816325元-62516元（维修费）=50753809元。***支付给胡某工程款7379343元，毛能祥工程款11945708元，张学才工程款4224757元，***工程款24070000元，合计***支付的总工程款是47619808元。***总收取恒升公司工程款50753809元-47619808元=3134001元是正确的。答辩人诉请被答辩人不当得利给付工程款3134001元的事实和适用法律是正确的，请二审法院纠正后，依法维持原判决。

中鹏公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告工程款3497030.13元并承担利息（利息从2017年1月12日起按中国人民银行同期贷款年利率的四倍）；2.被告承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院审理查明：2010年12月26日、2011年4月20日、2011年7月12日、2013年1月26日，恒升公司与中鹏公司签订四份《建设工程施工合同》，由中鹏公司承包建设该公司南岳˙倾城之恋小区项目工程，被告***是该项目负责人。2013年5月3日，恒升公司与中鹏公司就上述工程签订《建筑工程补充协议》，约定：工程名称南岳˙倾城之恋12、12+、13、15、16、17、19、20、21、22、23、24、26、27号楼；承包人现场项目负责人***。

2013年9月30日，中鹏公司出具授权委托书，将南岳˙倾城之恋工程款（自开工至2013年9月30日）收支权授权***代为办理，具体金额以中鹏公司与恒升公司会计对账确认为准。2015年12月12日，中鹏公司授权***全权负责处理南岳˙倾城之恋项目的合同管理（包括签署相关文件、协议）、工程管理、决算、工程款收支等事项，认可在此之前和之后与恒升公司的工程款往来等事项。

2017年9月29日，上述部分工程的实际施工人毛能祥向本院提起诉讼，要求中鹏公司、***、恒升公司支付工程款3497030.13元。一审法院作出了（2017）皖1525民初1685号民事判决。毛能祥不服该判决，提起上诉。六安市中级人民法院于2018年3月14日作出（2018）皖15民终109号民事判决书，判决：中鹏公司给付毛能祥工程款3497030.13元；恒升公司在其欠付中鹏公司的工程款范围内承担连带责任。2018年4月19日，毛能祥向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年10月11日作出（2018）皖1525执295号执行裁定书，认为：恒升公司已不欠中鹏公司工程款，经调查未发现中鹏公司有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。另查明，上述工程总决算款为51298132.50元，其中：毛能祥承建的13#、22#、26#、27#楼工程款为15442738.13元；张学才承建的17#楼工程款为4353796元；胡某承建的12#、12#+、15#楼工程款为7018046.55元；***承建的16#、19#、20#、21#、23#、24#楼及3个门面和附属工程的工程款为24483552元。恒升公司已支付50816325元，已支付的工程款包含：2014年10月20日以7#楼505室、601室、605室住宅、23#楼404室、402室、104室住宅、17#楼104、105、106、107、108门面房抵付的工程款计7750024元（***出具两张收据：分别是5552056元、2197968元）；2016年、2017年，恒升公司支付的维修费62516元；2018年2月11、28日付许明才46740元（***确认）。***实际收到的工程款应为50753809元。

2017年2月17日,中鹏公司与恒升公司、***建设工程施工合同纠纷案（2017皖15**民初383号），***提交一份倾城之恋工程款收支总表证据，该收支表确认：收到恒升公司转账37108645元、代购混凝土5850000元、抵房5552056元，合计48510701元。其支付胡某（12#、12#+、15#楼)7379343元、毛能祥（13#、22#、26#、27#楼）11945708元、张学才（17#楼）4224757元、***（16#、19#、20#、21#、23#、24#、配套工程）24070000元。

2018年7月2日，中鹏公司、许树向一审法院提起诉讼，要求***给付工程款1748515元，该院作出（2018）皖1525民初1093号民事裁定书，认定本案构成重复诉讼，裁定驳回中鹏公司、许树的起诉。

一审法院认为，不当得利是引起法定之债发生原因的一种。不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益，正因为不当得利没有合法根据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，不当利益应返还给受损失的人，这种权利义务关系就是不当得利之债。不当得利的构成要件是：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）获得利益与受损失之间存在因果关系；（4）无合法根据。不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意。本案虽是建设工程施工合同引起的诉讼，但原、被告不是建设工程施工合同的相对方，故本案的案由应为不当得利纠纷。***依据中鹏公司的授权全权负责处理工程的合同管理（包括签署相关文件、协议）、工程管理、决算、工程款收支等事项，故***经手的工程款应视为代中鹏公司收取。***代中鹏公司收取工程款后应返还给中鹏公司或支付给实际施工人，但***尚有工程款2720449元（50816325元-62516元-48033360元）未返还中鹏公司或实际施工人，***获得的2720449元无合法根据，并使其他实际施工人的利益受损。中鹏公司主张***返还工程款3497030.13元，应按***实际收取的数额2720449元予以支持。***依据中鹏公司的委托收取工程款，受益人的心态属善意，故返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任，中鹏公司主张***承担利息损失的请求，不予支持。***辩称其未收到原告诉称的50816325元工程款，霍山县人民法院（2017）皖1525民初383号案件***提交的倾城之恋工程款收支总表已认可收到恒升公司工程款48510701元，包含抵房5552056元，该数额与其2014年10月20日出具收据中的一份一致；对同一天出具的另一份数额为2197968元收据，***不认可，仅提交了8份商品房买卖合同，但不足以推翻其于2014年10月20日出具收据，***的辩称不予采信。***认为霍山县人民法院已作出（2018）皖1525民初1093号民事裁定书，原告再次诉讼属重复诉讼。（2018）皖1525民初1093号案件的原告系中鹏公司和许树，诉请***给付工程款1748515元；而本案的原告系中鹏公司，诉请是***返还工程款3497030.13元，与本案不构成重复诉讼，***的主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告安徽中鹏建筑工程有限公司工程款2720449元，款交开户名：霍山县人民法院执行局，账号：18×××00，开户行：中国银行股份有限公司霍山支行营业部，汇款单注明案号；二、驳回原告安徽中鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34776元，减半收取17388元，由被告***负担。

二审中，***向本院提交如下证据：

证据一：证人胡某、李某证言、胡某与安徽中鹏建筑工程有限公司《内部合同》，内容是中鹏公司股东李某、倾城之恋小区12#、15#楼实际承包人胡某出具，李某证据收据出具的经过，以及23#楼402、404二套房的情况。胡某证明其没有收到23#楼402、404室。证明：1、胡某为实际承包人之一。2、胡某没有收到23#楼402、404室（恒升公司称将这二套房抵给了胡某）。3、上诉人于2014年10月20日向恒升公司出具5552056元、2197968元的2张共计7750024的收据，并未得到恒升公司的实际履行，从而一审法院也就不能认定上诉人收取了7750024元。如中鹏公司未经各实际承包人认可签署了任何补充协议，产生的相关责任应由中鹏公司承担。

证据二：谈话录音，证明：该谈话录音是在中鹏公司法定代表人陈正华与恒升公司法定代表人吴勇于2018年6月20日签署《工程预决算及工程款支付情况说明》之后，同年6月25日，***找吴勇就工程款支付情况进行的谈话。谈话中，恒升公司法定代表人吴勇明确告知上诉人，这不是正式的决算，不能以与陈正华搞的情况为准，工程款确认了90%……证明恒升公司实际上并未认可决算，承认与陈正华签署的情况说明不合理，且工程款支付了90%以上而不是全部支付。

证据三、民事诉状二份、霍山县人民法院民事裁定书一份，证明：被上诉人本次起诉仍然属于重复诉讼

证据四、霍山倾城之恋小区17号楼101、109、110号三间门面买卖合同，证明：恒升公司抵付给上诉人的倾城之恋小区17号楼104、105、106、107、108五间门面的价格7000元每平米略高于其相邻门面价格约6%至15%。

中鹏公司质证意见：

对证据一，不具有证明效力，且证明的内容是上诉人与恒升公司抵付工程款问题，与本案无关联性。《内部承包合同》系复印件，加盖的印章也不是合同关联章，不能作为证据使用，我方不予质证。

对证据二，谈话录音不需要当庭播放，该证据不具有证明效力，抵付房屋价格高低，与本案无关联。

对证据三无异议，但是我方本次起诉与中鹏公司、许树起诉***支付工程款内容不同，不构成重复起诉。本案是中鹏公司中标，***等人作为实际施工人，挂靠我方。***从恒升公司领取工程款，且未完全支付给实际施工人。***是中鹏公司项目负责人，利用职务之便，领取多余的工程款。中鹏公司有权利向***进行追偿。

证据四与本案无关联性。抵付房屋价格多少是***与恒升公司有关，与中鹏公司无关联。

庭后，经本院2019年2月21日组织恒升公司与***进行对账（制作谈话笔录一份），双方确认：恒升公司支付50816325元工程款中，包含有恒升公司应退未退款28.8万元（售房款23万元及按揭贷款保证金5.8万元），代扣代缴税款72万元。对23#402、404号房屋以房抵款，***认为其与胡某均未收到该两套房屋的售房款105万元。***另认为对案涉五套门面房的抵付单价坚称应按12800元/平方米计算抵付款。

中鹏公司对此质证意见：同意扣除税款。对于恒升公司未退款，未经手不知情。

本院认证意见：对上诉人***所举证据一，《内部承包合同》系复印件，被上诉人不认可，不予认定。对证人李某、胡某证言，因涉及案外购房人是否支付购房款及如何支付购房款，在本案中无法查清，对其证言的证明目的不予认定。对证据二，不能达到其证明目的。对证据三，因两案的诉讼主体不同，对***认为本案仍然是重复诉讼的证明目的不予以认定。对证据四，与本案不具有关联性，不予认定。

二审经审理查明：2019年2月21日，恒升公司与***经对账，双方确认：恒升公司支付50816325元工程款包含有恒升公司应退未退款28.8万元（售房款23万元及按揭贷款保证金5.8万元）。2019年2月27日，中鹏公司向本院书面说明其应交税金与本案无关，不应在本案中扣除。

本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、中鹏公司本次起诉，是否属于重复诉讼；二、***在本案工程中是否多领取了工程款，多领取了多少。如多领取了工程款，是否应予返还。

关于争议焦点一，在霍山县人民法院（2018）皖1525民初1093号案中，是中鹏公司、许树作为原告起诉***，诉请支付工程款1748515元。本案是中鹏公司作为原告起诉***返还工程款3497030.13元，两案的诉讼主体、事实与理由不同，故本案中鹏公司起诉，与前案不构成重复诉讼。因此，***此上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。中鹏公司作为一审原告诉请***返还其从恒升公司多领取的工程款3497030.13元，应举证证明***实际确实多领取了工程款及多领取工程款的具体数额。但因恒升公司并非本案当事人，且***认为部分款项未实际收到及恒升公司还有应退未退款项，本案本应追加恒升公司作为当事人参加诉讼。但为减轻当事人诉累，本院二审庭后组织恒升公司、***对账，已查清恒升公司应退未退款项的具体数额及尚应代扣代缴税款。双方就***已领取的款项中还存在两点争议：（一）案涉

23#楼402、404室售房款105万元是否能视为***已收取工程款。（二）对于抵付工程款的17#楼104、105、106、107、108号房屋抵付单价是按7000元/平方米还是按12800元/平方米计算。关于（一），本院认为，在本院组织恒升公司与***对账时，恒升公司认为其是抵付给***的，之后为减少交易费用，由恒升公司配合与实际购房人签订《商品房买卖合同》，恒升公司也未另外得到售房款。因该两套房屋的买受人王毅未到庭陈述购房款如何支付、支付给谁的。但***在其此前出具的《倾城之恋工程款收支总表》中付胡某工程款7379343明细表中明确记载房款1050152元，应视为***领取了该款项。如***认为其未实际收取或未以其他方式收取售房款，其可另行主张。关于（二），本院认为，***在本院二审庭审及2019年2月25日的质证中均陈述五套门面房的抵付单价系恒升公司趁人之危，称股东资金链断裂，房子要保全，迫使***同意接受该单价，但此陈述至少说明恒升公司与***确实就该五套门面房达成以12800元/平方米的单价抵付工程款的合议，***并同时向恒升公司出具金额为5552056元、2197968元的收据两张，应当认定上述门面房的抵付单价为12800元/平方米。现***称实际抵付单价应以备案单价为准，其出具两张收据是为避税需要，与其向本院的陈述相矛盾，本院不予采信。综上，本院认定***实际领取工程款数额为50528325元（50816325元-288000元），***应得工程款、其向其他实际施工人支付工程款及维修款合计为48095876元（***应得工程款24483552元+胡某工程款7379343元+毛能祥工程款11945708元+张学才工程款4224757元+维修款62516元）。两比后，***还应返还中鹏公司工程款2432449元（50528325元-48095876元）。至于中鹏公司应开未开税务发票问题，因其书面向本院请求不同意恒升公司代扣代缴税款，故此前恒升公司与***确认的代扣代缴税款72万元，在本案中不予一并处理。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持霍山县人民法院(2018)皖1525民初1727号民事判决第二项，即“驳回原告安徽中鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更霍山县人民法院(2018)皖1525民初1727号民事判决第一项为“***于本判决生效之日起十日内返还安徽中鹏建筑工程有限公司工程款2432449，款交开户名：霍山县人民法院执行局，账号：18×××00，开户行：中国银行股份有限公司霍山支行营业部，汇款单注明案号”。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费34776元，***负担30000元，中鹏公司负担4776元。

本判决系终审判决。

审判长　　张海龙

审判员　　魏晶晶

审判员　　马　龙

二〇一九年二月二十七日

书记员　　刘　军

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。