云南建投第四建设有限公司与成都市新津荣达建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川33民终81号

上诉人（一审被告）：云南建投第四建设有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区三江大道西段建宁街道办事处。

法定代表人：孟春柳，董事长。

委托诉讼代理人：欧德志，四川经实文远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘帅，四川经实文远律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:成都市新津荣达建设工程有限责任公司。住所地：四川省成都市新津县五津镇武阳北路5号。

法定代表人：饶建旭，总经理。

委托诉讼代理人：熊正刚，四川正刚律师事务所律师。

上诉人云南建投第四建设有限公司（以下简称“云建四司”）因与被上诉人成都市新津荣达建设工程有限责任公司（以下简称“新津荣达公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省德格县人民法院（2019）川3330民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人云建四司的委托诉讼代理人欧德志、刘帅，被上诉人新津荣达公司的委托诉讼代理人熊正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云建四司上诉请求：1.依法改判驳回新津荣达公司的诉讼请求；2.新津荣达公司承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，部分认定没有事实依据及证据支撑：1.新津荣达公司的结算证据为复印件，且四张单据没有载明是最终的结算单，郭涛的签字仅仅是工程量的测算，不能作为认定案涉工程量的依据；2.合同明确约定了单价调整方式，案涉单价是一个可调整的组合单价，案涉工程的土石方爆破、破碎、解小工程均由云建四司统一委托第三方完成，故应当从合同单价中扣除相应的金额；3.在实际履行过程中云建四司已与所有的施工队（包括新津荣达公司）达成了以12元/m3的基础单价结算的一致意见。二、一审漏列主体，系适用法律错误：案涉工程的破碎、解小工艺是统一委托第三方成都市鹏程博力工程机械租赁有限公司（以下简称“成都鹏程公司”）进行施工，应当追加其作为第三人以查明案件事实。

新津荣达公司辩称，1.云建四司上诉的事实与一审双方争议的事实没有太大差异，新津荣达公司坚持一审的意见并认可一审判决结果。2.本案中结算单不是确认双方工程量必须的程序，分包合同约定了结算方式，即按合同单价乘以实际完成量进行结算，上诉人对挖运的量进行了确认，合同中对单价有约定，因此有无最终结算单不重要；且没有结算单的原因是云建四司要求按照12元/m3的单价进行结算，新津荣达公司不同意，故未形成结算单。3.云建四司在上诉及一审中均认可郭涛在土石方挖运结算单上的签字，郭涛是上诉人的项目负责人，有他的签字，不管是否复印件都没有影响。4.分包合同第一条第七项确定土石方破碎、解小工程是新津荣达公司的施工内容，没有约定由第三方完成，也没有要求云建四司委托第三方完成，合同第三条2.3约定爆破由云建四司组织，本身就不是新津荣达公司的承包范围，因此云建四司将爆破作为双方合同内容要求扣减新津荣达公司的工程款不符合合同的约定。5.云建四司要求将单价21元/m3降低为12元/m3没有事实和法律依据，双方并没有对此达成合意，对该项请求不予认可。新津荣达公司承包的工程只是格萨尔机场工程中的很小一部分，云建四司与第三方签订的合同与我们无关，我们只认可双方签订的分包合同，且已经按照双方合同的约定实际履行。综上，云建四司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。

新津荣达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令云建四司立即给付土石方工程款及其它工程款5277056.79元；2.要求云建四司支付因逾期未付款给新津荣达公司造成的利息损失合计575790元；3.云建四司承担案件的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月1日，新津荣达公司与云建四司签订了《土石方工程专业分包合同》（以下简称“分包合同”），云建四司将自己中标的甘孜格萨尔机场工程中的部分土石方挖运工程劳务分包给新津荣达公司实施。合同约定：工程名称为“四川甘孜机场土石方及地基处理工程施工C标段”；分包工程内容为清挖地表土，土方开挖，破碎、石方解小；合同单价为21.09元，合同工程量为500000m³，并约定不论采取何种方式施工其费用不作调整；土石方爆破由甲方(云建四司)组织；运费暂定含2公里，调整计算方式为当实际运距每增加500米时，综合单价则相应增加0.5元，当实际运距每减少500米时，综合单价则相应扣减0.5元；工程竣工3个月内支付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期满后，全面履行保修责任，且没有质量缺陷责任存在，甲方一次性退还保修金，不计利息；质量保修期为：按照总合同（编号：云建四合同字第2017-22号）相应条款执行；工程保修金为工程结算造价的5%，甲方收到建设单位返还的保修金一次性拨付给乙方（不计利息）等内容。合同签订后，新津荣达公司进场施工，在进场施工时被云建四司编为施工6队。施工过程中，云建四司驻工地的项目负责人郭涛于2018年1月18日、2018年1月25日、2018年2月2日分四次与新津荣达公司对施工劳务方量进行了确认并签字，合计总劳务方量为857636.8m³，其中运距2公里部分38390.4m³，运距3公里部分543575.5m³，运距3.5公里部分275671.9m³。

一审法院认为，云建四司将中标的甘孜格萨尔机场部分土石方挖运工程分包给新津荣达公司，双方意思表示真实，对合同效力，一审法院依法予以确认。双方应当依照合同约定诚实信用履行合同。新津荣达公司提交云建四司项目负责人郭涛确认的结算单主张工程总量为857636.5m³，按照合同约定单价和运距计算后的价款为19101720.79元。云建四司认为新津荣达公司主张的该工程量是预估的量而不予认可，但认可实际工程量与新津荣达公司主张的“预估的量”差不多，并且云建四司作为劳务分包的发包方对于案涉合同实际施工工程量应保存有相关材料，云建四司拒不提交，故一审法院对新津荣达公司主张的工程量857636.5m³和工程款19044635.74元（扣除云建四司自认多计算的57085元后）予以采纳，新津荣达公司认可其中包括案外人成都科诺建筑工程有限公司收款的270万元，一审法院予以确认；新津荣达公司认可云建四司支付的款项1020万元（含成都科诺建筑工程有限公司270万元）和自愿扣除油料款3871504元，一审法院予以确认；扣除后为19044635.74-10200000-3871504=4973131.74元。

关于新津荣达公司主张的修建便道、冬季取暖费、向司机补贴生活费。新津荣达公司提交的证据未明确记载费用产生的年份，仅口头主张为2017年，证据显示月份为6月-11月和11月，而双方签订分包合同的日期为2017年12月1日，时间明显不符，故，对新津荣达公司的该部分主张，不予支持。关于结算单价。云建四司主张土石方爆破和破碎、石方解小的费用应当从单价中扣除，按照12元/m³计算。根据双方签订的合同显示，双方约定土石方爆破由甲方即云建四司组织，即土石方爆破不是新津荣达公司的施工内容；分包合同中约定的施工内容包括破碎、石方解小，而云建四司提交的三份机械租赁合同显示C标段的破碎、石方解小工程在签订分包合同之前已经承包给了案外人，云建四司无法对此作出合理说明，也未举证证明该三份机械租赁合同项下破碎、石方解小包括案涉分包合同所约定的破碎、石方解小部分工程。所以，对于云建四司主张的应当在合同单价中扣除爆破，破碎、石方解小部分，按12元/m³计算的意见，一审法院不予采纳。

关于云建四司主张的质保金。合同对结算价5%质保金进行了明确约定，对云建四司的主张一审法院予以支持，具体金额为:（19044635.74-2700000-3871504）×5%=623656.59元。新津荣达公司可以在约定条件成就后另行主张。

综合以上，云建四司应支付新津荣达公司的剩余劳务工程款为4973131.74-623656.59（质保金）=4349475.15元。双方在合同中约定了工程竣工3个月内支付至结算总价的95%，双方未对合同工程量进行结算，云建四司项目负责人郭涛在2018年2月2日对合同劳务工程量进行了最后一次确认，所以，新津荣达公司主张的利息计算起始日期为2018年5月3日。对于新津荣达公司主张的按照6%计算资金占用利息，一审法院予以支持。一审判决：一、云建四司于判决生效之日起三十日内支付新津荣达公司劳务工程款4349475.15元及利息（以4349475.15元为基数，按照年利率6%，从2018年5月3日起计算至判决书作出之日，之后依法计算）。二、驳回新津荣达公司其他诉讼请求。案件受理费52770元，由新津荣达公司负担10000元，由云建四司负担42770元。

二审中，云建四司提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应当在合同约定的单价中扣除土石方爆破、破碎、解小的费用按照12元/m3进行结算；二、857636.5m3能否作为最终结算的工程量。

一、关于是否应当在合同约定的单价中扣除土石方爆破、破碎、解小的费用按照12元/m3进行结算的问题。

云建四司为证明其关于应按照12元/m3的单价结算的主张，二审提交了以下证据：1.证人证言；2.格萨尔机场发包方、监理方出具的证明；3.危险作业单位备案报审表；4.施工结算单及竣工结算凭据。新津荣达公司质证认为：1.证人并不清楚新津荣达公司与云建四司之间争议的相关情况，与本案没有关联性；2.格萨尔机场发包方、监理方出具的证明不具备单位作证的证据要件形式且与新津荣达公司无关，对合法性和关联性均有异议；3.危险作业单位备案报审表不属于新证据且与本案无关；4.施工结算单及竣工结算凭据与本案无关，且所有单据都有郭涛的签字，证明郭涛能够代表云建四司。

本院经审查认为，首先，上述证据均系云建四司与案外第三人之间产生合同关系的证据，仅能证明案外第三人完成了其与云建四司之间的合同内容，与本案没有直接关系，不能证明成都鹏程公司所完成的破碎、解小工作与案涉分包合同项下的破碎、解小具有重合的关系，故其关于扣除破碎、解小的费用的主张不能成立。其次，根据分包合同第三条2.3约定“爆破供应定价与管理：土石方爆破由甲方组织”，明确了土石方爆破由云建四司组织，不属于新津荣达公司的工作内容，不应从合同单价中予以扣除；最后，对于云建四司主张的12元/m3单价，其陈述系与新津荣达公司达成口头协议，仅有其单方陈述，新津荣达公司并不认可，其提交的与案外第三人的结算与本案不具有关联性。根据《最高人民法院关于适用

二、关于857636.5m3能否作为最终结算的工程量的问题。

分包合同第三条第二款第一项约定“合同单价乘以实际完成量进行结算，增减工程量以设计变更及现场签证资料为依据双方书面签字为准，否则无效。（实际完成量的定义：根据施工图纸，依据国家相关定额计价规则计算的工程量）”，第四条第二款“工程款支付”约定工程竣工后3个月内支付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金。根据庭审中双方当事人的陈述，双方有结算的过程，但因单价未达成一致意见而未形成最终结算，本院认为，云建四司主张的单价调减不能成立，不能因为其单方面主张的单价调减而无限推迟工程结算时间，双方当事人均认可郭涛系云建四司案涉项目的项目负责人，郭涛签字确认的工程量和运距对云建四司具有约束力，故，一审法院据此确定最终结算的工程量为857636.5m3，并以郭涛最后一次确认工程量的日期2018年2月2日作为工程竣工时间并无不当，云建四司的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，云建四司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41596元，由云南建投第四建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　海

审判员　李松涛

审判员　张莲香

二〇二〇年六月三十日

书记员　刘　莹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。