***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2666号

上诉人（一审被告）：***，女，1975年1月27日出生，汉族，住贵州省黎平县。

委托诉讼代理人：龙泽，贵州阳泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨绍霞，贵州阳泽律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1969年7月13日出生，侗族，住贵州省天柱县。

委托诉讼代理人：王太渊，贵州恭信律师事务所律师。

原审被告：贵州省黎平众合城市投资开发经营有限责任公司，住所地贵州省黎平县德凤镇港澳新区A2栋五楼。

法定代表人：徐业聪，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吴祥，系该公司副总。

原审被告：贵州德凤建筑有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇兴黎商贸城三楼。

法定代表人：刘小群，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。

原审被告：贵州通建建设工程有限公司，住所地贵州省黎平县德凤镇曙光大道黎平茶叶综合市场A栋五楼。

法定代表人：李祖培，系该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告贵州德凤建筑有限责任公司(以下简称德凤公司)、贵州通建建设工程有限公司（以下简称通建公司）、贵州省黎平众合城市投资开发经营有限责任公司（以下简称众合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2021）黔2631民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销贵州省黎平县人民法院（2021）黔2631民初386号民事判决，改判驳回***要求***承担支付工程款及资金占用费的诉求；2、本案一、二审案件受理费由***承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、涉案款项205288元包含劳务费及砂石料材料费而非单纯的劳务费，***系涉案工程的实际施工人而非仅提供劳务。***诉请的款项包含农民工工资及***供应砂石料的材料款。其一，《砂石料供应协议书》明确约定由***为涉案工程负责砂石料的供应，故***也为该工程投入材料而非仅提供劳务。其二，***已支付完毕的2846000元中包含农民工工资及材料款。其三，根据***第一项诉讼请求“工程款（劳务费及材料费）”可知***认可涉案205288元包含材料费，而该诉求请求的金额系依据“结算单”予以确定，故也能证实涉案款项包含劳务款及材料款。涉案工程实际上是***投入资金、砂石材料和劳力进行施工，是实际完成施工的主体，符合实际施工人的特性。二、众合公司作为涉案工程的发包人，德凤公司和通建公司作为分包人，尚有20％的工程款未付清，***作为实际施工人应向前述公司主张权利。三、若涉案款项205288元确为劳务款，则***单独起诉系遗漏其他共同原告，诉讼主体不适格。四、根据《承诺书》的约定***所诉款项的支付条件尚未成就，***的诉讼请求应予驳回。《承诺书》中约定：剩余的人工工资待下次拨付工程款时，按实际收方，一次性付清。工程款进账时，由公司代扣支付。***与***亦已遵循该约定由德凤公司按照***的要求于2018年7月31日将工程款20万元汇入***名下贵州天柱农村商业银行股份有限公司高酿支行账号为62×××63的账户。虽***在2019年1月29日向***支付15万元，但背景是在签署《承诺书》后，***未遵循承诺书约定，工程款进账时，由德凤公司代扣代付，多次逼迫***付款，***无奈才予以支付，并非对《承诺书》内容的变更。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。

***辩称，一、***提出，***是涉案工程的实际施工人，众合公司作为涉案工程的发包人、德凤公司和通建公司作为分包人，尚有20％的工程款未付清，其意并非***不应当承担支付责任，而是众合公司作为发包人也应在欠付工程款范围内承担支付责任,其针对不是一审判决第一个判项，而是针对第二个判项，若***上诉理由，该可能改判第二项，而与第一个判项无关。二、上诉人认为本案遗漏其他共同原告，诉讼主体不适格的理由不能成立。三、***认为支付条件尚未成就的上诉理由不能成立。综上，***的上诉请求应予以驳回。

德凤公司辩称，1、德凤公司与***并无直接的建设工程施工合同关系。2、***未对一审判决提起上诉，表示其认可一审判决中关于德凤公司不承担责任的判项，***并非本案一审原告，人民法院不能根据***在上诉中中事实和理由部分主张由德凤公司承担责任，并进行改判。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

众合公司辩称，其已先支付80%的款，进行审计过后再付后面的余款，质量保证金最后再支付，按照众合公司和中标方的合同，众合公司已经按照合同将款项打到中标方，的款项已经到位。但由于各种原因，到前段时间也就是一审后，众合公司才对施工的路进行验收，现正在送审，还未出结果。

通建公司未作书面答辩。

***向一审法院起诉请求：1、***支付***工程款（劳务费及材料费）205288元及资金占用费（资金占用费以205288元为基数按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算从2020年1月21日起至付清日止）；2、通建公司、众合公司、德凤公司在欠付工程价款范围内向***承担支付责任；3、案件受理费由***、通建公司、众合公司、德凤公司负担。

一审法院查明，为实施“黎平县农村通组路网全覆盖建设工程”，黎平县众合公司作为业主方，通过招投标程序进行招投标。德凤建筑公司中标“黎平县农村通组路网全覆盖建设工程（第一期）孟彦标段”、贵州通建公司分中标“黎平县农村通组路网全覆盖建设工程（第一期）尚重标段”。黎平县众合公司于2017年6月22日分别与德凤建筑公司、贵州通建公司签订《施工合同书》。贵州通建公司、德凤建筑公司中标后，又分别与***签订《企业内部管理合同》，将中标工程转包给***施工，其中贵州通建公司将黎平县农村通村通组路网全覆盖建设工程（第一期）尚重镇标段“岑湖至螃蟹坡公路工程”，德凤建筑公司将黎平县农村通组路网全覆盖建设工程（第一期）孟彦标段“八柳至归己通组公路”工程建设转包给***施工。贵州通建公司、德凤建筑公司与***签订的《合同》，均对管理费约定：按本工程竣工决算书总造价的2%计提收取。《合同》均对乙方即***约定：本工程为独立核算，自负盈亏。乙方承担因经营不善或其它原因造成的一切损失和债权、债务等经济责任及所有法律责任等...。***承包案涉道路工程后，于与***签订《混泥土路面工程劳务合同》将德凤建筑公司转包的八柳至归己通组公路路面硬化施工、贵州通建公司中标的岑湖至螃蟹坡公路路面硬化施工交给***完成，并同时约定***提供碎石用来对该路面的硬化。《混泥土路面工程劳务合同》具体内容为：甲方：***，乙方：***。一、工程名称：孟彦镇八柳村至规己至岑湖通村通组公路。二、工程地点：黎平县八柳村至规己至岑湖村通村通组公路。三、施工期限：至2018年元月30日。四、混凝土路面工程承包范围及方式：1、承包方式：包工包料（水泥由甲方负责）；2、承包内容：混凝土路面施工（路面宽度；路面厚度）包括拉纹、切缝、养护、弯道加宽、超高、沥青灌缝、错车道设置；每平方价格19元；路面面积按照甲方与公司签订合同的实际里程计算面积；3、工程质量：符合相关规范，行业标准及设计图纸要求，经业主验收合格；4、总合同价款：按照甲方与公司签订合同的实际里程计算总价格。错车道平方另算（甲方提供水泥，碎子、碎石归乙方）。五、甲乙方责任......。六、结算方式。工程量结算方式：工程完工并经业主验收合格后支付工程总价款的80%，剩下的20%三个月内付清。......***与***签订合同后，即组织工人进行路面硬化施工，于2018年5月份完工。经查，该路段尚没有验收，作为业主的黎平众合公司正在报审计进行审计，审计后才按有关程序作出验收报告。但公路全部完工后，路上已经有车辆通行，至今已经近三年时间。***完工后，因***没有支付剩余款项，***多次向其催讨。，双方到德凤建筑公司协调，并达成一个“承诺书”，内容为：关于***与***黎平县公路工程施工的农民工工资支付承诺如下：1、我在贵州德凤建筑有限责任公司与***协商，同意支付人工工资，已拨付人工工资为：陆拾玖万陆仟无整（￥690000.00），截止日期为以前。2、剩余的人工工资待下次拨付工程款时，按实际收方，一次性付清。工程款进账时，由公司代扣支付。当天，德凤建筑公司通过中国建设银行向***转账200000.00元，转账回单用途一栏注明：付孟彦至归己公路农民工工资（代***付）。***亦向***出具收条一份。双方达成“承诺书”后，，***又支付款项150000元给***。***亦向其出具了收条一份。，***与***协商并制作“八柳村至规己至岑湖公路”清单，内容为：1、全长×宽＝30625平方×19元／每平方米＝581875元；2、错车道32个，共1320平方×19元／每平方米＝25080元；3、加宽弯道共33个，共宽出380平方×19元／每平方米＝7220元；4、打沙石工时费，本公路每米50元×全长＝43750元；5、大挖机改道及倒垮方7小时×300元／每小时＝2100元；6、总合计：581875元＋25080元＋7220元＋437500元＋2100元＝1053775元；7、总预支：846000元；8、下欠我农民工时费：1053775元-846000元＝207775元；9、备注：经双方共同协商，以上数量下欠实付205288元。协商方：甲方签字：***，乙方签字：***，。

一审另查明，之后，***、通建公司、众合公司、德凤公司再没有向***支付过款项，尚欠***款项205288元，***亦认可。同时查明，贵州通建公司、德凤建筑公司分别与***签订了《工程内部承包施工协议》，从合同约定的内容来看，贵州通建公司、德凤建筑公司均收取工程总造价的2%作为管理费，其他事务全部由***独立完成，且***不属贵州通建公司、德凤建筑公司的内部职工，实际该“《工程内部承包施工协议》”实质属于转包合同。***与***签订的《混泥土路面工程劳务合同》，实际上是***将案涉道路路面硬化施工劳务分包给***完工。***、***在涉案道路施工过程中，均没有施工所要求的资质。

一审认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案原、被告的争议焦点及需要解决的关系为：一、***与***的关系，是提供劳务关系还是建设施工合同关系中实际施工人的问题；二、贵州通建公司、德凤建筑公司与***签订的合同是否有效，如果无效，是否造成***与***签订的《混泥土路面工程劳务合同》无效，合同约定款项支付条件是否也因此无效的问题；三、关于发包方黎平众合公司，作为承包方的贵州通建公司、德凤建筑公司中标后将工程转包给***是否应当承担支付***工程款及承担方式的问题。一、***与被告***的关系，是提供劳务关系还是建设施工合同关系中实际施工人的问题。实际施工人是无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。实际施工人应当具备下列特点：第一，是实际履行承包人义务（包括整体及部分）的人；第二，与发包人没有直接的或名义上的合同关系；第三，其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。本案中，***与***签订的《混泥土路面工程劳务合同》，合同约定：***将混凝土路面劳务工作交给***完成，并同时约定***提供碎石用来对该路面的硬化。路面硬化按每平方价格19元计算费用。并在合同第4条约定：甲方（即***）提供水泥，碎子、碎石由乙方（即***）提供。在双方进行对账结算中，第4点对***提供碎子、碎石一项写到：打沙石工时费，本公路每米50元×全长=43750元；第8点写到下欠我农民工时费：1053775元-846000元=207775元。从中可以看出***在对该路面进行硬化施工过程中，是向***提供了劳务，并按约定对提供沙石以工时进行计算报酬，其他劳务按约定的方式计算费用。其进行硬化路面的行为，不符合上述实际施工人的特性。因此，***不是案涉道路的实际施工人。二、关于贵州通建公司、德凤建筑公司与***签订的合同是否有效，如果无效，是否造成***与***签订的《混泥土路面工程劳务合同》无效，合同约定款项支付条件是否也因此无效的问题。贵州通建公司、德凤建筑公司将中标的通村（组）公路工程转包给没有施工资质的***，根据《最高人民法院关于》（法释[2004]14号）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。显然，***与贵州通建公司、德凤建筑公司分别所签订的合同违反法律规定。但，不管***与贵州通建公司、德凤建筑公司分别所签订的合同是否有效或无效，都不影响***依双方签订的《混泥土路面工程劳务合同》向***主张劳务报酬。本案中，***实际已经完成了双方约定的劳务工作量，按照约定，***应当按照工作量支付劳务费给***。***与***就***完成的劳务工作量已经结算，双方均认可所欠款项数额，***应及时向***支付尚欠的劳务费。怠于履行支付的，应当参照《最高人民法院关于》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付”的规定支付利息。***施工的涉案道路路面硬化于2018年5月份完工，完工之后，该道路已经实际存在车辆通行的情况，庭审中，***提供的证据及其他当事人均认可该涉案公路是已经有车辆通行的事实。参照《最高人民法院关于》（法释[2004]14号）第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”庭审中，查明该涉案道路，已经完工三年左右，因其他原因，一直未进行验收。但作为发包方黎平众合公司及其他当事人在该道路施工完工后，未验收前，均未采取相关措施阻止车辆在该道路上行使，则应视为该工程已经竣工。虽然***与***签订的《混泥土路面工程劳务合同》约定，“工程完工并经业主验收合格后支付工程总价款的80%，剩下的20%三个月内付清”。但该工程已经实际完工、通车使用，参照《最高人民法院关于》（法释[2004]14号）第十四条第三款规定，视为已经竣工验收。且双方在2020年1月20日进行结算，***对双方结算出所欠的劳务数额没有异议，因此，在双方结算后应当及时向***支付。没有及时支付的，应当按照规定支付相应的资金占用利息。故，对***要求***支付***工程款（劳务费及材料费）205288元及资金占用费（资金占用费以205288元为基数按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算从2020年1月21日起至付清日止）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。另，***与***虽然达成“承诺”约定：剩余的人工工资待下次拨付工程款时，按实际收方，一次性付清。工程款进账时，由公司代扣支付。但双方达成该“承诺”后，***又数次自己向***支付了工程款，且双方又进行结算。因此，可视为对该“承诺”约定“由公司代扣、待下次拨付工程款时，按实际收方，一次性付清”等约定实际进行了变更。因此，对***认为按照双签订合同约定，涉案工程尚未经业主进行竣工验收及结算审计，***所诉工程款的支付条件尚未成就，自己与***签订的“承诺”已经明确约定支付方式为工程款工程进账时，由贵州德凤建筑有限责任公司代扣支付，现***主张权利无事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回等辩解意见，不予采信。***在一审庭审中抗辩称：2020年1月20日自己在“八柳至归己至岑湖公路”清单上签字，和签订“承诺”，系受***兄弟威胁的辩解意见，因其没有提交有效证据证明，故，不予以采信。三、关于作为发包方的黎平众合公司，作为承包方的贵州通建公司、德凤建筑公司中标后将工程转包给***是否应当承担支付***工程款及承担方式的问题。一审认为，根据《最高人民法院关于》（法释[2004]14号）第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018〕.20号）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案***并不是案涉案工程的实际施工人，其主张劳务费只能向其提供劳务工作的***主张，而不是向发包方主张。故对黎平众合公司辩称己方公司不应承担支付责任的辩解意见，予以采信。对***主张由黎平众合公司承担责任的请求不予支持。关于贵州通建公司、德凤建筑公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释［2004］14号）第四条规定，贵州通建公司、德凤建筑公司违反法律规定将道路工程施工转包给没有施工资质的***，所签订的合同无效。***作为没有承包工程资质的自然人承接工程，并且又将其承接的部分工程（道路路面硬化）分包给***完成，亦违反该规定。根据合同相对性原则，***可以向***主张支付劳务费。而贵州通建公司、德凤建筑公司与***没有合同关系，不需要向***支付劳务费。因此，对贵州通建公司、德凤建筑公司辩称自己不与***有合同关系，因此不承担责任的意见，予以采信。对***主张由贵州通建公司、德凤建筑公司承担责任的请求不予支持。对贵州通建公司辩称，因为己公司和***签订的合同是螃蟹坡路段施工的合同，而***起诉的是八柳至归己公路，所以本公司认为***起诉的和我们与***所签合同的公路不一致，所以***起诉我们没有理由，应该驳回***的诉讼请求的意见。经庭审查明，***所施工的道路路面硬化，包括被告贵州通建公司公司中标的2.597KM道路。因此对其该辩解意见，不予以采信。对德凤公司辩称：***并非农民工，且其主张的款项系工程款并非农民工工资的意见，不予采信。为此，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第十四条第三款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条规定，判决：一、***于判决生效后10日内支付***劳务费205288元，并支付资金占用利息（资金占用利息以205288元为基数按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算从2020年1月21日起至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4380元，减半收取2190元，由***负担。

二审期间，***向本院提交了《砂石料供应协议书》一份，拟证明：2017年9月28日，双方签订《砂石料供应协议书》，约定由***负责涉案黎平县八柳至归已通组公路提供水泥路面材料和级配碎石填筑材料，材料供应单价为5万元每公里，***也为该工程投入材料而非单纯提供劳务，其是涉案工程的实际施工人。***经质证认为，对该组证据的三性没有异议。德凤公司经质证认为，对于该组证据的真实性、合法性由法庭核实。该协议的名称是砂石料供应协议，因此请法庭根据协议的内容来进行审核该协议涉及的法律关系。众合公司经质证认为，其对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。

经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，一审认定本案为劳务合同纠纷不当，本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，理由如下：***与***签订的案涉合同所涉路面硬化工程系黎平县农村通组路网全覆盖建设工程的组成部分，且根据查明的事实，***在施工过程中并未仅仅提供单纯的劳务，案涉款项中并非仅为人工报酬，还有材料款。故本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷为宜。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据***的上诉及***、德凤公司的答辩，本案二审争议焦点为：***是否应向***支付案涉工程款？根据查明的事实，***与***签订案涉《混泥土路面工程劳务合同》，约定由***将德凤建筑公司转包的八柳至归己通组公路路面硬化施工、贵州通建公司中标的岑湖至螃蟹坡公路路面硬化施工交给***完成，并同时约定***提供碎石用来对该路面的硬化。本案中，***将案涉工程分包给并未具备施工资质的自然人***，案涉《混泥土路面工程劳务合同》系无效合同。但***实际已经完成了双方约定的工程量，涉案工程已投入使用，且***与***就***完成的工程量及工程价款已经结算，双方均认可所欠款项数额。根据合同相对性，***作为合同相对方应向***支付尚欠的工程款。***上诉提出，***应系实际施工人，本院认为，无论***与***之间系劳务合同关系，还是建设工程施工合同关系，***作为合同相对人，均负有向***支付案涉款项的义务。另，一审判决发包人不承担责任，***并未提起上诉，视为认可一审判决，本院予以尊重。此外，***与***虽然达成“承诺”约定：剩余的人工工资待下次拨付工程款时，按实际收方，一次性付清。工程款进账时，由公司代扣支付。但双方达成该“承诺”后，***又数次自己向***支付了工程款，且双方又进行结算。故，一审认定可视为对该“承诺”约定“由公司代扣、待下次拨付工程款时，按实际收方，一次性付清”等约定实际进行了变更，并无不当。因此，***上诉提出案涉工程款的支付条件尚未成就的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2190元，由***负担。二审案件受理费4380元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳樟

审 判 员　罗　维

审 判 员　田　嫄

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　田毅奕

书 记 员　杨小谦