某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民再166号

再审申请人：**（一审被告、二审上诉人），男，1971年4月7日生，汉族，户籍地址贵州省凯里市。

委托诉讼代理人：龙继坤，贵州贵信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴佳徽，贵州贵信律师事务所律师。

被申请人：***（一审原告、二审被上诉人），男，1985年6月16日生，汉族，户籍地址河南省项城市。

委托诉讼代理人：杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。

原审被告：贵州德凤建筑有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇兴黎商贸城三楼，统一社会信用代码91522631216131309X。（以下简称“德凤公司”）

法定代表人：刘小群，董事长。

委托诉讼代理人：赵庆军，男，1985年4月23日出生，汉族，户籍地址贵州省榕江县。

再审申请人**因与被申请人***、贵州德凤建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）黔26民终4154号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年5月27日作出（2021）黔民申475号号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**及其委托代理人龙继坤、吴佳徽，被申请人***及其委托代理人杨金泉，原审被告贵州德凤建筑有限责任公司的委托代理人赵庆军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

再审申请人**申请再审称，一、请求撤销（2020）黔26民终4154号判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；二、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、二审法院对审计报告确定的方量不予认可，而采信不是最终确认的及没有原件的收方单作出判决，属于事实认定错误。首先，被申请人在庭审中提供的计算清单仅为复印件，并未向法院提供原件，且申请人在庭审过程中也未认可该项证据，该收方单只是申请人施工员拟写的草稿单，由于并非最终双方确认的收方单，所以该收方单没有双方负责人签名确认，因此没有原件。其次，申请人在庭审过程中出示了由江西银信工程造价咨询有限公司所制作的审计报告，一、二审法院虽采信该项证据，但并未将该审计报告中确定的工程方量予以认定，简单地认为申请人出具的决算汇总表系申请人单方作出而不予采信，忽视了申请人制作的决算汇总表来源于审计报告的事实。二、即使认定申请人应当承担支付责任，亦应当扣除50%工程款后再支付被申请人。申请人在一审时提交了被申请人所作出的工期承诺，被申请人承诺若未能在2018年3月25日前完工，则自愿按工程款的50%进行结算，被申请人作出承诺后于2018年5月完工，其并未能如期完成工程。但一审法院认定该证据来源合法后，却仅以不能证明案件事实不予认定该证据，而二审法院亦以该证据不是新证据为由不予认定。因此，一、二审法院均在工程款金额认定上存在事实认定错误。

综上，二审判决在对工程方量的认定及工程款金额认定上存在明显错误，应当依法予以纠正。为此，申请人特向贵院提起诉讼，请求贵院依法改判。

被申请人***辩称，一、**认为“二审法院对审计报告确定的方量不予认可，而采信不是最终确认的及没有原件的收方单作出判决，属于事实认定错误”，这纯属无稽之谈。第一，本案二审庭审中，**明确承认计算清单是他在2020年1月时，经***请求，依据**自己聘请的现场施工员张某制作的58张收方单统计所得数据书写。第二，原审判决根据在卷证据及**在一、二审庭审中明确承认的案件事实，扣除已付工程款后，认定**欠付答辩人的工程款尾款为165496.7元，认定事实清楚，没有任何错误，依法应予维持。二、**认为“应当扣除50%工程款后再支付被申请人”，没有事实依据和法律依据。第一，工期承诺，是答辩人在向**索要已经到期的民工工资时，**以自身作为项目经理的优势地位，要求答辩人作出不可能实现的工期承诺，否则就拒绝发放到期的民工工资，答辩人为安抚民工无奈之下签署承诺。之后施工过程中，因下雨及交叉施工延误，答辩人竭尽全力，最终在承诺期满两个月后完工。第二，**并未出具任何证据，证明因工期推后两个月产生了具体损失。2020年1月**根据张某制作的58张收方单，书写了结算清单，并没有要求答辩人承担工期延误的责任。这一新发生的法律事实，说明**自己也清楚工期承诺及延误责任并不合理，所以未主张延误责任，在此情形下，答辩人不再需要承担工期延误责任。三、**已经按原审判决向答辩人履行了给付义务，也证明其认可原二审判决。以实际行动表明自己接受（2020）黔26民终4154号民事判决书。综上所述：原二审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果无误，且其已经主动履行给付义务，（2020）黔26民终4154号案件执行完毕，鉴此，依法应当维持原二审判决。

原审被告贵州德凤建筑有限责任公司未作答辩。

原审原告熊前峰向一审法院起诉请求：1、要求被告支付拖欠的工程款243176.7元；2、要求被告按照年利率4.75%支付从2018年6月25日起至2020年5月11日期间的资金占用费16560元（以185496.7元工程款【不包括维修费】为基数计算），此后以同等标准支付至本案债务清偿之日止；3、要求被告承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：为顺利承接榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标项目工程，被告**等人组建榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标项目部，**系该项目部经理。2016年11月8日，该项目部人员蔡炜雄与被告德凤公司签订《协议书》，约定将“榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标工程”挂靠德凤公司，德凤公司收取管理费。2017年5月5日，被告德凤公司中标榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标工程，并于2017年5月27日与发包方榕江县新城开发有限公司签订施工协议书。2017年11月12日，**作为涉案工程项目部经理与原告签订《劳务承包合同》，约定将涉案工程内外墙漆施工工程以包工不包料的形式交给原告施工。2017年11月15日，原告开始进场施工，施工过程中，双方以口头约定的形式增加了防水、屋面灌缝防水处理、屋面开裂处理、铁皮伸缩缝漏水处理等合同外项目，双方未对工期进行约定。该工程于2018年5月完成施工，2018年6月25日交付业主使用。被告**按照项目部工作人员张某的验收情况写了计算清单，内容为：“按张某，外墙漆30691.952㎡×13＝398995.4元，刮瓷1601.446㎡×10＝16014.5元，内墙漆（106725.8㎡-450㎡）×8.5＝903344.3元，防水18510.697×14＝259149.8元，屋面189.54米／单元×17×15＝48332.7元，共计1625836.7元，另材料3500＋工280×13＝7140元”。涉案工程交付使用后，因房屋漏水出现问题，原告进行过维修。同时查明，2017年12月7日至2020年1月22日，被告榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标项目部财务人员杨通祥31次向原告支付工程款共计1467480元。

一审法院判决：一、原告主张的工程款是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，因原告不具备承包施工相应资质，故原告与被告**签订的《劳务承包合同》属无效合同，鉴于工程已实际交付使用，应视为已竣工验收合格，故原告请求参照合同支付剩余价款，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，认为，被告**制作的原告施工计算清单，已将原告实际施工的合同内、外7个具体项目核算清楚，应视为双方对于原告施工的结算依据。即原告对涉案工程施工，工程款应为1632976.7元（398995.4元＋16014.5元+903344.3元+259149.8元+48332.7元+7140元），扣除被告**方已支付的1467480元，还应向原告支付165496.7元。原告主张自工程交付使用起（2018年6月25日）以工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算利息的诉求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，予以支持。即截止2020年5月11日的利息为14774.55元=165496.7元×4.75%÷365天×686天,2020年5月12日至付清欠付工程款之日的利息仍按年利率4.75%计算。

原告主张的“业主入住后报修的维修费”，一审法院认为，原告是涉案工程防水的实际施工人，若出现漏水问题应当由其负责修复。原告的施工方式虽是包工不包料，但至今没有证据证明漏水的原因，亦不能证明原、被告双方对维修费用的价格达成一致意见。故原告主张的57680元维修费的诉求，事实不清，证据不足，不予支持。二、二被告的责任承担问题。本案诉争合同是**以个人名义与原告签订，被告德凤公司并未进行追认，原告至今亦未提供证据证明被告**的合同行为系被告德凤公司授权委托。根据合同相对性原则，原告作为涉案工程内外墙漆、防水等工程的实际施工人，只能向其合同相对方被告**主张工程款，故被告**与原告签订合同所产生的民事责任由被告**自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由**于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款165496.7元、逾期付款利息14774.55元（截止2020年5月11日），共计180271.25元；二、由**按照年利率4.75%向***支付自2020年5月12日起至付清第一判项工程款之日止的逾期付款利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2598元、保全申请费1819元，二项共计4417元，由**负担3417元，由***负担1000元。

原审被告**不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初516号民事判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人***承担。

二审法院认定事实查明的事实与一审一致。

二审法院认为，本案二审焦点为：***完成的工程量是否应以**提交的审计报告进行认定？关于***完成的工程量是否应以**提交的审计报告进行认定的问题。**与***签订的施工合同一审认定无效，本院予以确认。就工程款的支付，虽然合同无效，工程验收合格或未验收已经使用的，应参照施工合同结算条款支付工程款。涉案工程已使用，应支付工程款给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。**提供的审计报告确定的工程量并不是经过现场确认方量的形式得到，***并不认可该审计报告，而现***提供的结算清单虽然没有**的签字，且仅是复印件，但**认可是其根据其施工员的收方单计算得到的，其认为该次结算清单并不是为了确定***的工程量，而是其他目的，但作为完全民事行为能力人的**，并且其做工程已20余年，不可能不知道该行为可能会导致的后果，现该结算清单上并未备注该清单不能作为双方的结算依据，也未注明有不确定的量另行现场勘测处理等，那么在没有无效、可撤销或可解除的情况下，**所出的清单即是双方的结算清单，**应按照结算清单支付工程款给***，一审认定和判决正确，予以确认。上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人**提供的证据有:工程量计算单据，拟证明原审法院依据**制作的草稿单所认定的工程量与实际工程量存在巨大偏差的事实。申请证人张某出庭作证，拟证明张某不负责收方工作。

被申请人熊前峰提供的证据有：转账凭据，拟证明二审判决生效后，***向法院申请执行，**按照（2020）黔26民终4154号民事判决向熊前峰支付了涉案工程款尾款、资金占用费、诉讼费、保全费等款项。

上述证据，经庭审质证，本院认定如下：关于再审申请人**提供的工程量计算单据，不属于新证据。被申请人熊前峰提供的转账凭证，经**确认属实，本院予以确认。

本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。

本院再审认为，本案再审的焦点为：工程价款如何认定。

关于***完成工程的价款如何认定的问题，再审申请人**提供的审计报告是由其单方制作，且未经现场确认方量的形式得到，被申请人***并不认可该审计报告，不能作为结算依据。被申请人***提供的“按张某”结算清单，由再审申请人**书写，根据再审申请人**方施工人员张某出具的收方单而来，虽然张某作为证人出庭作证，陈述其为施工人员，不负责收方，但该项目并未明确其他工作人员负责收方，在整个施工过程中，均是由其在现场予以记录工程量，实际履行了收方职责。后又经再审申请人**书面明确“按张某”，以张某出具的收方单记录的工程量及双方约定单价计算出工程价款，被申请人***也对该结算清单予以认可，视为双方对被申请人***施工的结算依据。再审申请人**提出被申请人***未按承诺书约定期限完成施工，应按工程款50%结算的问题，因再审申请人**在一、二审中未提出抗辩，一、二审法院未予以扣减并无不当。综上所述，再审申请人**的再审请求不能成立，本院不予支持，一审、二审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

一、维持本院（2020）黔26民终4145号民事判决；

二、驳回再审申请人**的再审请求。

本判决为终审判决。

审判长　林　青

审判员　谢文英

审判员　杨　露

二〇二一年十二月二十九日

书记员　杨　欣