黑龙江红兴隆农垦北兴建筑安装工程有限公司与黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2017）黑81民初18号

原告（反诉被告）：黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省七台河市。

法定代表人：闫少文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。

被告（反诉原告）：黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市。

法定代表人：姚广林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨航，黑龙江航远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，黑龙江航远律师事务所律师。

原告（反诉被告）黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司（以下简称北兴建筑公司）与被告（反诉原告）黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司（以下简称三元房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，因三元房产公司无固定场所，多次送达未果，本院依法向其公告送达了起诉状副本、应诉通知、开庭传票等诉讼文书。本院于同年10月9日开庭审理，庭审过程中，双方当事人均申请司法鉴定，本院予以准许。本院依北兴建筑公司、三元房产公司申请分别委托黑龙江安联工程造价咨询有限公司（以下简称安联造价公司）、黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建咨询公司）对案涉工程造价及工程质量进行鉴定。龙建咨询公司于2019年5月23日作出省龙建公司（2018）龙建鉴字第36号司法鉴定意见书，安联造价公司于2019年8月7日作出黑安联（2019）建司鉴字第3号补充鉴定意见。本院于2019年8月9日再次公开开庭进行了审理，上述当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。审理过程中，当事人申请庭外和解期限三个月，本院予以准许，和解未果。本案现已审理终结。

北兴建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除北兴建筑公司与三元房产公司签订的两份《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议书》（以下简称《补充协议》）；2.判令三元房产公司给付拖欠工程款暂定20,000,000.00元（以双方最终结算数额或工程造价鉴定结论为准）；3.判令三元房产公司给付逾期付款利息，自2011年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日；4.判令三元房产公司赔偿停工期间各项损失（以鉴定数额为准）；5.判令北兴建筑公司享有建设工程优先受偿权，在三元房产公司不履行上述义务时，北兴建筑公司有权就***农垦香槟水岸（以下简称案涉工程）房屋折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；6.诉讼费用由三元房产公司负担。审理过程中，北兴建筑公司变更诉讼请求为：1.判令三元房产公司给付拖欠其工程款12,553,267.00元，其中A08、A09栋工程结算款4,077,675.00元。A01-A04、B01-B03栋工程进度款8,475,592.00元；2.判令三元房产公司给付逾期付款利息6,091,670.50元，其中A08、A09栋工程逾期付款利息1,548,960.42元（自2012年5月1日起至2019年7月30日）。A01-A04、B01-B03栋工程逾期付款利息4,542,710.08元（自2011年5月29日起至2019年7月30日），2017年7月31日以后的上述逾期付款利息，以欠付款本金计算至给付之日止，利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.判令三元房产公司赔偿北兴建筑公司机械停滞损失1,355,062.50元；4.判令北兴建筑公司享有建设工程价款优先受偿权，在三元房产公司不履行上述给付义务时，北兴建筑公司有权就案涉工程房屋折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；5.诉讼费用由三元房产公司承担。上述诉讼请求无论是否超出20,000,000.00元，仅主张20,000,000.00元。事实和理由：2011年5月5日，双方当事人签订两份《建设工程施工合同》,合同约定北兴建筑公司为承包人，三元房产公司为发包人；案涉工程内容为A01、A02、A03、A04、A08、A09、B01、B02、B03号楼(以下简称七栋工程)，承包范围为建筑、安装工程施工图设计的全部内容；合同价款分别为A01至A04栋工程、B01至B03栋工程为31,040,922.00元，A08、A09栋工程为9,500,000.00元；工期为2011年5月10日至同年9月30日。付款方式以形象进度为标准，每栋基础完工，三元房产公司向北兴建筑公司支付700,000.00元，主体每层完工支付450,000.00元，在保证上述节点的同时按所完合格工程量付款不低于60%，工程经建设行政主管部门验收优良后付至70%，2012年春节前付至85%，2012年5月1日前扣5%质保金后付清等。合同签订后，北兴建筑公司如约履行了合同，进场后按照三元房产公司的要求进行施工，但三元房产公司并没有如约支付工程款。为了施工的顺利进行，双方协商由北兴建筑公司垫资完成主体工程，三元房产公司承诺合同价款在原合同的基础上增加150.00元/㎡，其他付款方式按照原合同履行。北兴建筑公司垫付了大量的资金，三元房产公司仍然无法支付剩余的工程款。工程开工近8年的时间，北兴建筑公司多次与三元房产公司协商给付工程款事宜，因三元房产公司始终不按合同约定时间付款，其违约行为导致案涉工程被迫停工，尾活无法施工，各种大型设备闲置不能转移又无法使用，为了看管剩余工程又增加了更夫费，由于各施工单位无法支付工人劳务费、材料款等，部分工人多次到劳动仲裁部门告状、材料供应商围堵北兴建筑公司索要材料款，严重影响了北兴建筑公司的正常工作，并给其造成了重大的经济损失和极其恶劣的影响。为了尽快恢复正常生产经营，北兴建筑公司无奈之下提出诉讼，以维护其合法权益。

三元房产公司辩称，1.双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效，双方在合同及协议中约定的“垫资施工”、“按合格工程量结算”“按固定价结算”均合法有效，同意继续履行合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。案涉《建设工程施工合同》专用条款第62条约定，给付每一笔工程款的条件是以已完工程质量合格为前提。北兴建筑公司未按照合同约定的时间和质量标准施工。经鉴定，已完工程不符合约定标准和设计要求，给三元房产公司造成重大的经济损失。三元房产公司已经支付案涉工程款1900万余元，加上已经投入的甲供材、土地出让金、人工成本、资金成本，合计投入近3000万元的情况下，三元房产公司只得到了“烂尾楼”。三元房产公司就此提出反诉，按照法律规定北兴建筑公司应在合理期限内对案涉工程进行无偿修理或返工，经验收质量合格后，双方按合同结算，符合双方的约定。按照相关法律规定及合同约定，案涉工程质量合格是工程款结算的法定前提条件，也是约定前提条件。北兴建筑公司无权对未完工、不合格、未修复的“烂尾楼”主张结算；2.《最高人民法院》（以下简称《建设工程司法解释》）第三条第二款规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。承包人在请求给付已完工程量的工程款时要提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，如承包人未能举证证明该内容，则发包人以付款条件未成就为由抗辩不支付工程款。建设工程的质量合格与否到竣工验收时才能知晓，案涉工程应在完成竣工并办理验收后给付工程款；3.北兴建筑公司施工的七栋工程中的五栋工程至今没有竣工，还有两栋工程施工到一层，而且常年受损，既然约定了垫资施工，没有做到明显违约。北兴建筑公司诉请结算已完工程价款本金和利息，根据其具有承建和交付案涉工程履行义务的事实和“谁主张谁举证”的原则，北兴建筑公司回避质量合格的举证责任，直接通过鉴定举证证明已完工程的工程量和工程造价，因其自行放弃所建工程质量合格的举证责任，应自行承担举证不能的不利后果。按照目前掌握的技术数据，工程不是修复的问题，存在安全隐患，已出售入住的A08、A09栋工程不等于合格。交付质量合格的建设工程是北兴建筑公司的法定和约定义务，案涉“烂尾楼”尚无法证明达到质量合格，无论依据法律规定还是合同约定，工程款结算及支付条件均未成就，所谓逾期付款利息更是无从谈起；4.北兴建筑公司中途停工已经构成违约，其停工损失应自行承担。双方当事人签订的《补充协议》约定，北兴建筑公司应垫资完成案涉工程，履行过程中，其既不能在约定的时间内垫资完成，也不能交付质量合格的工程，其在交付时间和质量合格两个关键问题上均违约，其除了自行承担停工损失外，依法还要赔偿三元房产公司的损失；5.北兴建筑公司不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款首先要满足建设工程质量合格这一前提条件，而本案北兴建筑公司未举证证明其承建的工程质量合格。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。也就是说承包人一旦超过了上述六个月的期限就等于主动放弃了此项优先权。从行使期限上来看，北兴建筑公司亦不享有建设工程价款优先受偿权。综上，北兴建筑公司的诉请不具备进行案涉工程款结算的法定前提条件，请求法院依法驳回其全部的诉讼请求。

三元房产公司向本院提出反诉请求：1.北兴建筑公司应按照《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，对A08、A09栋工程履行维修义务至合格，按照合同结算支付剩余工程款，对七栋工程首先修复至质量验收合格，按照合同约定结算并支付进度款；2.判令北兴建筑公司赔偿三元房产公司的各项赔偿金31,000,000.00元（延误工期、停工损失和工程质量不符合设计标准造成的损失）。庭审过程中变更此项诉讼请求给付逾期交付工程违约金应为10,000,000.00元（自合同约定的竣工日期2011年9月10日至2019年7月30日，延误工期2840天×4,000.00元/天），只主张978,000.00元，其余放弃；3.判令北兴建筑公司交付A08、A09栋工程竣工验收资料；4.本案诉讼费、鉴定费由北兴建筑公司承担。事实和理由：2011年5月5日，双方当事人签订两份《建设工程施工合同》，三元房产公司将其开发的案涉工程整体发包给北兴建筑公司，发包范围为建筑、安装工程施工图设计的全部内容。两份合同对工程款约定为固定单价建筑面积1,100.00元/㎡、1,130.00元/㎡，合同总价款分别为约31,000,000.00元、约9,500,000.00元。工程质量标准约定为符合现行的国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准达到优良等级。合同付款约定按施工进度拨款，在保证上述节点的同时按所完合格工程量付款不低于60%。合同工期约定分别为2011年5月10日至同年9月10日、2011年5月10日至同年9月30日。之后双方当事人又签订了《补充协议》，约定由北兴建筑公司垫资承建案涉工程，北兴建筑公司每完成主体结构工程内容的其中一栋时，三元房产公司支付40%-50%的工程款，其他付款按原合同履行。合同履行过程中，因北兴建筑公司不具备垫资承建案涉工程的资金和能力，导致其在施工过程中拖延工期、反复停工，完全不能按照合同约定的工期竣工。三元房产公司虽然已按照合同约定向北兴建筑公司支付了部分工程款，但案涉工程开工8年仍然是“烂尾楼”，没有达到竣工交付标准。北兴建筑公司不仅延误工期，其在施工过程中还偷工减料，不按照合同约定的施工要求和质量标准组织施工建设，具体为施工使用的水泥标号不达标、地基基础工程填埋不实、屋面的水泥瓦搭接不足2公分等，导致其承建的案涉工程出现非承重墙下沉、屋面漏雨、楼板漏洞、墙体产生裂缝等严重质量问题。该严重的质量问题曾经在2014年初被黑龙江省电视台新闻夜航栏目曝光，因为事关广大人民群众的生命财产安全，当时黑龙江省农垦总局非常重视，随即指派该总局质检总站组织有关专家对包括案涉工程在内的全部香槟水岸小区入住的和在建工程进行质量评估和鉴定，专家评估意见该小区工程全部有质量瑕疵，其中在建的案涉工程质量问题更为严重，并且存在严重的安全隐患，如果维修至合格，其维修造价将接近工程造价。从实际情况看，案涉工程质量不但达不到约定的优良等级，而且达不到最低的合格标准。依据法律规定发包方向承包方支付工程款的前提是建设工程质量验收合格。本案龙建咨询公司司法鉴定结论是本次鉴定的七栋工程条形基础混凝土强度均不符合设计要求，其中B03、A04栋工程基础圈梁混凝土强度不符合设计要求。如果不将案涉工程修复至合格，不但不能交付验收，而且没有任何使用价值，三元房产公司依法不能向北兴建筑公司支付工程款。

北兴建筑公司辩称，2011年5月5日，双方当事人签订两份《建设工程施工合同》。在合同签订前，北兴建筑公司即进场按照三元房产公司的要求进行施工，但三元房产公司并没有如约支付工程款。为保证施工顺利进行，针对七栋工程又签订《补充协议》，协商由北兴建筑公司垫资完成主体工程，三元房产公司承诺合同价款在原合同的基础上增加150.00元/㎡，其他付款方式按照原合同履行。《补充协议》第二条约定：“北兴建筑公司完成上述主体结构工程内容中的一栋，三元房产公司应按此栋工程总造价的40%-50%支付工程价款，其他付款按原合同履行”。北兴建筑公司垫资施工，三元房产公司在工程进行到相应阶段也应该支付工程款，但三元房产公司仍未按《补充协议》履行，才导致工程停工。2011年4月，北兴建筑公司开始施工，对于七栋工程，直至同年7月20日三元房产公司才支付砖款275,700.00元，此时北兴建筑公司已完成5,950,000.00元的工程量。同年施工结束，北兴建筑公司已完成19,330,000.00元的工程量，三元房产公司仅支付3,544,959.00元，欠付15,785,041.00元，导致本应当年完工的工程进入第二年施工期。2012年北兴建筑公司未统计工程量，三元房产公司仅支付4,093,687.00元，此款项仅够支付当年的零星工程。对于2011年完成的工程量，三元房产公司至今尚欠工程进度款8,475,592.00元，加上逾期付款利息，累计达到1300余万元。因此，三元房产公司不履行合同义务，拖欠工程款在先，北兴建筑公司有权依照合同约定停止施工，七栋工程延误工期的责任完全在三元房产公司。根据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。北兴建筑公司在三元房产公司未按约定支付工程款的情况下，享有先履行抗辩权，可以停工待三元房产公司支付工程款后再行施工。另外，《建设工程施工合同》通用条款第29.4约定：“如果发包人未按合同约定支付工程进度款，催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工，直到收到包括第59.2款规定的应付利息在内的所欠全部款项，由此造成的暂停施工，视为因发包人原因造成”。所以，不论是根据法律规定还是合同约定，延误工期、停工损失是由三元房产公司不支付工程款造成的，其自身损失及给北兴建筑公司造成的损失均应由三元房产公司承担。北兴建筑公司所建工程符合国家标准，并没有质量问题，三元房产公司理应承担给付拖欠工程款的责任。三元房产公司所称被黑龙江省电视台曝光的工程并不是北兴建筑公司施工的，而是黑龙江***农垦金桦建筑有限公司施工的案涉工程之外的10号楼。黑龙江省***农垦法院作出的（2016）黑8103民初1285号民事判决，判令三元房产公司给付拖欠该公司工程款本金5,524,250.00元。显然，三元房产公司混淆是非，目的是逃避给付拖欠工程款的责仼。北兴建筑公司通过中国法院裁判文书网查询，三元房产公司拖欠土地出让金、其他施工单位和个人资金达24,812,450.00元。就此，三元房产公司只字不提，却将不是北兴建筑公司施工的工程质量问题归咎在北兴建筑公司身上，目的是掩盖其根本没有资金实力开发案涉工程，为其拖欠工程款找借口。另外A08、A09栋工程已经进户，根据《建设工程司法解释》第十三条规定及双方合同约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，视为工程质量合格，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。A08、A09栋工程业主已进户，目前为止没有业主反映存在质量问题，作为发包人的三元房产公司，无权对质量问题提出异议。龙建咨询公司出具的司法鉴定意见认为七栋工程质量存在严重缺陷，该鉴定检测方法及修复方案均不科学，特别是鉴定人在不具备设计资质，且在没有具体明确的修复方案、没有修复单位具体量化的情况下，计算出天价修复费用，该鉴定结论不能作为定案依据。即使工程存在质量瑕疵，三元房产公司因未能按时支付工程款，同时在施工过程中未尽到对工程质量的监督作用，也应承担相应的责任。七栋工程中的五栋工程的主体在2011年8月20日之前已全部封顶，三元房产公司应支付工程进度款19,300,000.00元，而截止到2011年底，仅支付3,540,000.00元。此时，三元房产公司从未向北兴建筑公司主张过案涉工程存在任何质量问题，在上述欠付工程款以及应付利息未给付之前，北兴建筑公司可依据合同约定以及法律规定暂停施工，待三元房产公司支付上述款项后才能恢复施工。综上，停工、延误工期的损失是由于三元房产公司不支付工程款造成的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：北兴建筑公司举示的《补充协议》并不能证明未完工程给其造成损失，本院仅对《补充协议》内容予以采信。监督通知书无原件核对，且三元房产公司有异议，本院不予采信。安联造价公司出具的鉴定意见及回复函，系北兴建筑公司要求解除案涉工程施工合同进行的造价鉴定，因诉讼过程中双方当事人均同意继续履行七栋工程施工合同，故本案审理中本院仅对斜屋面费用部分参照适用。技术联系单、工程决算书、现场签证、案涉工程项目材料差价审批单、销售出库单、砖厂证明等因三元房产公司均有异议，本院对A08、A09栋工程有三元房产公司签字或加盖印章部分予以确认。对七栋工程施工合同，因双方当事人同意继续履行，对此本案中不予审理，本院不予采信。建设工程安全施工措施审查备案表，因三元房产公司有异议，且无原件核对，本院不予采信。借款、还款凭证及银行凭证，因三元房产公司有异议，且北兴建筑公司是否贷款施工，利息均应按双方合同约定执行，故本院不予采信。维护现场支付款收据及塔吊、搅拌站闲置费用计算表，因三元房产公司有异议，且双方当事人均同意继续履行七栋工程施工合同，对此在本案中不予审理，本院不予采信。付款明细、收据及对账记录，对双方当事人庭审中确认无异议部分本院予以采信，有异议部分，应以本院认定给付金额为定案依据。逾期付款利息表，因三元房产公司有异议，且《建设施工合同》对工程款利息给付有明确约定，本院不予采信。水泥试验报告、混凝土开盘鉴定、混凝土配合比通知单、工程技术文件报审表、混凝土工程检验批施工质量验收记录，因三元房产公司对证明问题有异议，应以龙建咨询公司鉴定意见作为认定七栋混凝土工程是否为合格依据，故本院对北兴建筑公司欲证明混凝土工程全部为合格观点不予采纳。

三元房产公司举示的《建设工程施工合同》，因北兴建筑公司对证明问题有异议，逾期交工系三元房产公司未按期支付预付款导致，故本院对三元房产公司欲证明延误工期损失的观点不予采纳。支付案涉工程款收据，因北兴建筑公司有异议，应以本院认定给付金额为定案依据。龙建咨询公司作出的鉴定意见，本案审理中，根据三元房产公司的申请，本院依法委托龙建咨询公司进行鉴定，鉴定过程均有双方当事人参与，鉴定主体适格，鉴定程序合法，且相关鉴定人亦接受质询并对当事人相关异议予以解答。龙建咨询公司鉴定是以图纸及现场勘验为依据的，具有客观性和真实性。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。北兴建筑公司虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定意见的有效证据，上述鉴定意见具有证据效力，可以作为本案裁判的依据，本院予以采信。黑龙江省农垦***管理局局直城镇建设管理局出具的证明，因北兴建筑公司有异议，且A08、A09栋工程于2012年已交付使用，如三元房产公司提供证据证明存在质量问题，应按工程质量保修的法律关系进行处理，对此本院不予采信。黑龙江省***农垦法院作出的相关判决，因北兴建筑公司对证明的问题有异议，三元房产公司因拖欠案外人工程款及土地出让金等款项被起诉，不能证明系北兴建筑公司所致，故本院对三元房产公司欲证明损失的观点不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年5月5日，三元房产公司(发包人)与北兴建筑公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定主要内容为：发包人将A08、A09栋工程发包给承包人，资金来源为自筹，承包范围为建筑、安装工程施工图设计的全部内容；合同工期为2011年5月10日开工，同年9月30日竣工，合同工期总日历天数143天；工程质量标准为符合现行的国家相关行业及工程所在地的技术质量验收评定标准达到优良等级；合同价款约9,500,000.00元，合同单价A08、A09栋工程分别为1,100.00元/㎡（大写壹仟玖佰元为笔误）、1,130.00元/㎡；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。

合同专用条款约定：发包人任命霍世旺为代表，监理工程师为王秀兰，承包人任命崔巍为代表，技术负责人为王国太；安全生产措施费总额为173,400.00元，合同定价基于设计图纸。设计范围内除规定调整的主材外，价款为固定不可调价；付款方式以形象进度为准，基础完工支付700,000.00元，主体每层完工支付450,000.00元，在保证上述节点的同时按所完合格工程量付款不低于60%，工程经建设行政主管部门验收优良后付至70%（主体封顶至建设行政主管部门验收优良70%的差额以剩余施工期平均分五次拨付，比例为25%、20%、20%、20%、15%），2012年春节前付至85%，2012年5月1日前扣5%质保金后付清等；结算价款以平方米单价乘以测绘面积，增减设计变更及现场签证，加规定主材调差；支付事项约定利率为无，质量保证金利率为零；材差可调主材为钢材、红砖、塑钢窗、防盗门、水泥瓦、文化石、涂料；承包人对工程的施工图纸、技术说明、规定标准、工期等情况均已详细研究，本合同价款包含了人工、材料、机械、管理费、施工技术、成品保护、工程质量及材料检验试验（桩试验检测费、室内环境检测费）、建筑垃圾外运、验收、水电费、利润、规费、税金等项目费用，按国家及地方政府规定由承包人缴纳的各种行政事业收费、规费、税金等已包含在本合同价款内，均由承包人向有关部门缴纳。如部分项目可以由发包人代扣代缴的，可与发包人协商；安全及文明施工要求整体工程全封闭，钢脚手架、密目网封闭；因施工人质量缺陷对发包人及业主造成的一切损失（包含关联损失），都由施工人承担赔偿责任；工程预算作为合同的附件，其上主材价格为规定调差主材的基价。

同日，双方当事人另行签订《建设工程施工合同》，约定主要内容为：发包人将七栋工程发包给承包人；资金来源为自筹，承包范围为建筑、安装工程施工图设计的全部内容；合同工期为2011年5月10日开工，同年9月10日竣工，合同工期总日历天数123天；工程质量标准为符合现行的国家相关行业及工程所在地的技术质量验收评定标准达到优良等级；合同价款约31,000,000.00元，合同单价A01-A04栋工程为1,100.00元/㎡、B01-B03栋工程为1,130.00元/㎡；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。

合同专用条款约定：发包人任命霍世旺为代表，监理工程师为王秀兰，承包人任命涂齐柳为代表，技术负责人为李占江，其他条款内容同上述合同一致。

同年5月10日，双方当事人签订《补充协议》（合同载明签订日期为2011年4月10日为笔误），约定主要内容为：双方于2011年5月5日签订《建设工程施工合同》，现因发包人资金紧张，不能如期支付承包人工程价款，经双方充分协商达成《补充协议》，主合同约定工程进度款支付以每万平方米为单位，基础完工付700,000.00元，主体五层每完成一层付450,000.00元，A01、A02、B01、B02、B03栋工程，因发包人现不能履行工程进度付款义务，约定由承包人垫资完成主体工程，发包人承诺合同价款在原合同约定价款基础上增加150.00元/㎡；承包人每完成上述主体结构工程内容中的其中一栋，发包人应按此栋工程总造价的40%-50%支付工程价款，其它付款按原合同履行；发包人如不能按第二条约定支付工程款项，同意将B03栋工程（建筑面积4485.64㎡）按建筑面积1,800.00元/㎡抵付给承包人，折抵承包人施工合同的部分工程价款，土地及房屋产权由发包人负责办理，所发生的税费由发包人承担；约定增加的150.00元/㎡的付款方式为主合同A01、A02、B01、B02、B03栋工程项目完工后，发包人按总建筑面积乘以100.00元/㎡支付给承包人。2011年12月31日前，发包人按总建筑面积乘以50.00元/㎡支付给承包人。

同年4月中旬，北兴建筑公司即进入工程现场施工。庭审中，双方当事人确认A08、A09栋工程在未办理竣工验收及工程交接手续的情况下，于2012年6月15日交付，业主于同年7月末入住使用。

2011年末，A01、A02、B01、B02、B03栋工程主体封顶，A03、A04栋工程完成至一层砌筑过梁，A01、A02、B01、B02栋工程外墙保温工程完成。2012年进行了零星的施工，处于停工状态。

另查明，黑龙江省农垦建筑设计院设计施工图纸的建筑面积A01、A02、A03、A04、B01、B02、B03栋工程分别为2454.82㎡、4195.27㎡、4795.23㎡、4329.67㎡、3840.41㎡、4195.27㎡、4485.64㎡。黑龙江农垦卓远房地产测绘技术服务有限公司作出编号为2010A002、2010A003房屋面积测算报告，测算A08、A09栋工程建筑面积均为3864.64㎡，房屋总套数为60套。

2010年12月至2011年3月，三元房产公司陆续取得房地产开发项目许可证、用地许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。

2011年5月10日、5月24日、6月16日、6月21日、7月23日、7月30日、10月13日，A08、A09栋工程购买钢材价格与预算差价为123,135.31元，三元房产公司代表霍世旺签字认可42,198.44元。

同年6月18日，北兴建筑公司出具技术联系（通知）单，提出根据施工单位斜屋面施工难度较大，三元房产公司孙秉金（副总经理）同意按照斜屋面面积计算，增加180.00元/㎡，建设单位意见加盖三元地产香槟水岸项目部专用章、监理单位意见加盖黑龙江***农垦建隆建设监理有限公司印章及工程师王秀兰名章、施工单位意见加盖北兴建筑公司印章及李占江签名。

2012年4月23日，三元房产公司代北兴建筑公司缴纳税款200,000.00元。

2014年11月28日，黑龙江省***农垦法院作出（2014）红执字第10-2号执行裁定，该裁定确认三元房产公司于2013年1月3日抵账给北兴建筑公司的3栋4号价值1,241,442.00元房屋拍卖，已由黑龙江省***管理局竞得。

2017年10月17日，黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院作出（2017）黑02执异61号执行裁定，该裁定确认三元房产公司于2012年11月23日抵账给北兴建筑公司的28栋3号价值1,068,230.00元的房屋已交付申请执行人齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司抵偿债务。

再查明，本院审理过程中，经三元房产公司、北兴建筑公司对账确认七栋工程已付工程款无异议款项为10,854,408.00元，有争议款项为2,609,672.00元（B07-B10抹灰款300,000.00元、以在建工程抵工程款1,068,230.00元、1,241,442.00元）；A08、A09栋工程已付工程款无异议款项为5,609,662.00元，有争议款项为551,000.00元（2011年7月20日、25日、26日、8月1日、8月9日、8月23日崔巍出具收到工程款收据款项为55,000.00元、58,000.00元、58,000.00元、100,000.00元、50,000.00元、30,000.00元，合计351,000.00元。2012年4月20日，三元房产公司代缴纳税款200,000.00元）。

本案审理过程中，北兴建筑公司申请对案涉工程项目中施工的工程量和工程价款及停工、窝工损失等进行司法鉴定。安联造价公司于2019年6月21日作出黑安联（2019）建司鉴字3号司法鉴定意见，意见为A08、A09栋工程鉴定金额为11,051,955.38元，七栋工程鉴定金额为19,503,986.23元。安联造价公司于同年8月7日作出补充鉴定意见，重新确认A08、A09栋工程造价为8,618,147.20元，钢材调差价格123,135.31元，红砖调差价格37,307.69元，斜屋面造价为326,094.00元。七栋工程造价为18,867,457.75元，钢材调差437,501.52元，红砖材差价格为184,080.00元；外墙涂料107,461.21元，屋面瓦材料费28,362.46元，外墙文化石14,148.99元，垂直封闭（含人材机及相关取费、不含规费、安全文明施工费）77,315.02元，补充签证及技术联系单合计917,347.53元，香槟水岸斜屋面增加费用829,020.62元，香槟水岸工人宿舍、食堂基础及地面64,713.83元，香槟水岸临时办公室基础、变压器台及围挡等21,909.52元；A03与B03换位置二次倒运土1,703.56.00元，安全文明施工费202,700.88元，规费347,060.68元，施工单位施工机械停滞费1,350.00元/工日。为此，北兴建筑公司支付安联造价公司鉴定费200,000.00元。

本案审理过程中，三元房产公司申请对七栋工程地基、主体结构等质量及维修费用进行鉴定。2019年5月23日，龙建咨询公司作出省龙建公司（2018）龙建鉴字第36号司法鉴定意见为：本次鉴定的七栋建筑物，条形基础混凝土强度均不符合设计要求。B03、A04栋工程基础圈梁混凝土强度不符合设计要求。A03、B02、B01、A02、A0l栋工程现浇混凝土楼板（梁）混凝土强度不符合设计要求。七栋工程±0.000以上外墙体铺贴的EPS聚苯板符合设计要求，外墙基础体苯板为EPS聚苯板,不符合设计图纸的XPS设计聚苯板的要求。B01、A01栋工程局部一层卫生间120mm墙体系非承重墙，可拆除重新施工。A01栋工程地下室按原设计要求进行回填。砌体拉结筋长度、钢筋材质、楼板钢筋位置基本符合设计与施工规范的要求。加固补强的造价8,062,243.92元。为此，三元房产公司支付龙建咨询公司鉴定费364,782.00元。

本案审理过程中，双方当事人均同意继续履行七栋工程施工合同，并共同确认A08、A09栋工程施工过程中换热站工程增加造价为250,000.00元；三元房产公司供材为外墙涂料60,000.00元，塑窗364,000.00元，屋面瓦17,500.00元，进户及单元门75,200.00元，外墙文化石37,000.00元，合计553,700.00元。

本案审理过程中，本院依北兴建筑公司申请，于2017年9月19日作出（2017）黑81执保27号民事裁定，查封七栋工程，查封期限三年。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中三元房产公司系发包人，北兴建筑公司是承包人，三元房产公司与北兴建筑公司签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定全面履行自己的义务。

本案双方主要争议焦点问题为，一、在双方均同意继续履行上述合同的情况下，已交工的A08、A09栋工程未经竣工验收，应否结算支付工程余款；二、七栋未完工程应否按照工程形象进度支付工程款；三、北兴建筑公司是否享有优先受偿权；四、三元房产公司反诉请求是否成立。

问题一，《建设工程司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据本院查明的事实，北兴建筑公司所施工的A08、A09栋工程于2012年6月15日交付，该建设工程未经过竣工验收，但已经交付使用，应视为已经竣工验收，视为工程质量合格。故北兴建筑公司可以此主张工程的总结算款，即三元房产公司未支付部分工程款应为工程结算款。三元房产公司主张A08、A09栋工程未经竣工验收，不能支付剩余工程款于法无据，工程质量问题不能成为其拒付工程款的理由，但是北兴建筑公司应当在建设工程的合理寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。如果三元房产公司确有证据证明工程存在质量问题，应按工程质量保修的法律关系进行处理。

（1）如何确定A08、A09栋工程结算价款问题。《建设工程司法解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。双方签订的合同明确约定工程价款为建筑面积×单价结算，北兴建筑公司按照合同预算约为9,500,000.00元主张工程价款无事实依据。据此，A08栋工程款应为4,251,104.00元（3864.64㎡×1,100.00元/㎡），A09栋工程款应为4,367,043.20元（3864.64㎡×1,130.00元/㎡），合计工程价款为8,618,147.20元。

1.北兴建筑公司主张钢材、红砖调差及斜屋面增加费用问题。根据双方合同约定，施工期间遇设计变更和签证，应由三元房产公司主管责任人签字认可，并于48小时内补齐手续。据此，本案北兴建筑公司提供钢材调差部分仅有三元房产公司代表霍世旺签字确认为42,198.44元，本院予以支持，其他未予签字确认部分本院不予支持。斜屋面增加费用经三元房产公司副总经理孙秉金同意，且加盖该单位项目部印章及监理印章，北兴建筑公司参照安联造价公司鉴定意见增加150.00元/㎡计算费用为326,094.00元，少于三元房产公司同意增加180.00元/㎡，本院予以支持。红砖调差每块仅为0.02元，且无三元房产公司相关人员签字或盖章确认，本院不予支持。此节增加工程款合计368,292.44元（42,198.44元+326,094.00元）。

2.双方争议的崔巍出具的工程款收据351,000.00元及三元房产公司代缴税款应否视为已付工程款项问题。北兴建筑公司对项目负责人崔巍出具收据的真实性无异议，但认为崔巍是先出具收据，后领取款项，上述收据出具后，并未收到对应款项。对此三元房产公司不认可，北兴建筑公司并未提供证据证明其主张成立，上述收据额度最多一笔为100,000.00元，并非大额度款项，且加盖现金付讫，故北兴建筑公司未提供足以推翻崔巍出具收据的证据证明其未收到上述款项，为保护交易安全及稳定性，应认定北兴建筑公司收到上述款项。如北兴建筑公司提供证据证实确实未予收取，其可在案涉工程整体完工，结算工程款中予以解决；本案双方在合同中约定本合同价款包含税金，且约定如部分项目可以由发包人代扣代缴的，可与发包人协商。结合三元房产公司提供的代缴税金发票，符合双方的合同约定及本案实际，三元房产公司代缴的200,000.00元税金应视为已付工程款。

综上，三元房产公司应支付北兴建筑公司A08、A09栋工程总结算余款为2,522,077.64元（8,618,147.20元+42,198.44元+326,094.00元+250,000.00元-553,700.00元-200,000.00元-5,609,662.00元-351,000.00元）。

（1）A08、A09栋工程价款应否支付利息问题。《建设工程司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。据此，双方在合同中明确约定支付款项（预付款、进度款、竣工结算款、质量保证金等）利率为无，且工程未予结算，故工程结算款及质量保证金款项为当事人起诉之日计算利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。北兴建筑公司主张自2012年5月1日起算利息无事实依据。

问题二，根据双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，截至2011年年末三元房产公司应支付七栋工程形象进度款为12,611,380.55元｛700,000.00元×2+［(2454.82㎡+4195.27㎡)×(1,100.00元+50.00元)+(3840.41㎡+4195.27㎡+4485.64㎡)×(1,130.00元+50.00元)］×0.5｝。

（一）双方对七栋工程付款有争议部分款项如何认定问题。北兴建筑公司于2011年10月16日出具的收到B07-B10栋工程抹灰款300,000.00元，北兴建筑公司认为该款项为其完成非七栋工程中的抹灰项目应支付的工程款，与本案无关。该收据明确载明系B07-B10栋工程的抹灰款300,000.00元，三元房产公司未提供反驳证据证明系支付七栋工程的抹灰款项，故对此不能认定为已付七栋工程款。如三元房产公司提供反驳证据证实，可在竣工验收结算时解决。2012年11月23日、2013年1月3日，三元房产公司分别以在建工程抵付工程款1,068,230.00元、1,241,442.00元，因上述法院生效裁定认定抵付工程已执行给案外人，对此北兴建筑公司无过错，故不能认定为已付工程款。

综上，三元房产公司尚有形象进度款1,756,972.55元（12,611,380.55元-10,854,408.00元）未予支付。

（二）三元房产公司应否支付七栋工程剩余形象工程进度款及赔偿损失等问题。七栋工程，经龙建咨询公司作出的司法鉴定意见认定存在质量缺陷，且工程需要维修加固，参照龙建咨询公司意见七栋工程加固补强的造价为8,062,243.92元，已超出应付形象进度款，另鉴于双方当事人均同意继续履行七栋工程施工合同，三元房产公司同意由北兴建筑公司承担修复工作，故北兴建筑公司诉请七栋工程形象进度款及停工损失等在本案中不予审理，待双方后续依照合同约定履行各自应尽义务，符合支付工程款条件时一并解决。

问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”但在该解释于2019年2月1日施行前，在没有明确约定或约定不明的情况下，均以竣工验收时间作为应付款时间。本案A08、A09栋工程于2012年6月15日竣工交付，北兴建筑公司于2017年2月24日起诉主张工程价款优先受偿权，已超过六个月的法定期限，本院不予支持。另，北兴建筑公司对不具备给付工程款条件的七栋工程的进度款行使建设工程价款优先受偿权，本院亦不予支持。

问题四，关于北兴建筑公司停工是否构成违约问题。工程进度款的支付是工程项目管理的重要环节,加强工程进度款的控制是保证工程项目施工进度和质量的关键，根据双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，北兴建筑公司于2011年年底完成五栋主体封顶工程施工。因三元房产公司未能按约支付工程形象进度款而停工，且在合同履行过程中，三元房产公司未提出工程质量异议，至此，因其未按约定支付形象进度款，导致工程停工至今。七栋工程虽存在质量缺陷，但该债务确定的时间节点明显晚于工程款债务，故三元房产公司主张逾期完工违约金，本院不予支持。

关于北兴建筑公司应否对施工工程不符合设计标准的部分承担修复义务。施工合同中，承包人的最主要义务是按质按期完成并交付建设工程。本院委托龙建咨询公司作出的司法鉴定意见认定北兴建筑公司所施工的七栋工程存在质量及施工不符合设计图纸的情形。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。北兴建筑公司虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定意见的有效证据，上述鉴定意见具有证据效力，可以作为本案裁判的依据。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，北兴建筑公司必须严格按照工程设计要求和施工技术标准施工，以保证施工质量，北兴建筑公司施工的七栋工程存在质量缺陷，应当在合理期限内进行修复，使其符合质量要求。三元房产公司的此项主张成立，本院予以支持。

关于北兴建筑公司应否交付竣工验收资料问题，承包方主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程，同时交付竣工验收资料亦是承包方应履行的附随义务，故三元房产公司此项主张成立，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条规定，判决如下：

一、被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司给付尚欠原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司***农垦香槟水岸A08、A09栋工程款2,522,077.64元及利息（自2017年2月24日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起30日内履行完毕；

二、驳回原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司的其他本诉请求；

三、原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司履行***农垦香槟水岸A01、A02、A03、A04、B01、B02、B03栋工程修复义务，应在本判决生效之日起2个月内履行完毕（冬季无法施工可以顺延）；

四、原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司应将A08、A09栋工程完整的竣工验收资料交付给被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司，于本判决生效之日起30日内履行完毕；

五、驳回被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司交纳的本诉案件受理费141,800.00元，由其自行负担70,900.00元，由被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司负担70,900.00元。财产保全费5,000.00元,由被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司负担。被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司预交的反诉案件受理费40,900.00元，由其自行负担14,970.00元，由原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司负担25,930.00元；原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司交纳的鉴定费200,000.00元，由被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司负担。被告黑龙江***农垦三元房地产开发有限责任公司交纳的鉴定费364,782.00元，由其自行负担109,434.60元，由原告黑龙江***农垦北兴建筑安装工程有限公司负担291,825.60元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审判长　李　波

审判员　鲁　民

审判员　翟福生

二〇一九年八月三十日

书记员　吕晓军