***与宁夏浩旺建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事裁定书

（2019）宁民申726号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁夏浩旺建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市。

法定代表人：**，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人宁夏浩旺建筑安装工程有限公司（简称浩旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民终913号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）原审法院认定***与浩旺公司签订的《工程内部承包合同》无效，但判决浩旺公司在工程款中扣除5.5%的税金和2%的管理费与法律规定相悖。在合同无效的情况下，浩旺公司没有证据证实已代扣代缴，应当对已扣除的所谓税金1469832.81元向***返还。同时，合同无效，双方约定的管理费也应当无效。（二）《工程造价决算定案单》不能作为双方就案涉工程最终结算的依据，原审判决以该定案单为依据核算工程价款错误。定案的建筑面积与实际建造面积相差691平方米，按照双方约定暂定价的**米造价核算，浩旺公司隐瞒事实，少算价值807904元的工程款，显失公平。***在施工中存在变更增加部分，但《工程造价决算定案单》中没有任何反映出有变更项目被计入造价，原审判决以此作为定案依据，损害了***的合法权益。《工程项目内部承包合同》约定恒昌未来城7号楼的取费标准为二类二，但在《工程造价决算定案单》中取费标准却变成三类一；合同约定材差执行2015年4期文件标准，但《工程造价决算定案单》中5、6号楼的材差执行了2015年5期文件标准，7号楼材差执行了2016年2、3期文件标准，损害了***的合法权益。（三）电费分摊、维修费用、罚款等款项与客观事实不符，在没有得到***确认情况下，单凭浩旺公司单方制作的证据以及罚款单，原审的认定缺乏证据支持。综上，***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于原判决认定事实是否缺乏证据支持的问题。1.关于税金和管理费问题，***与浩旺公司签订的《工程内部承包合同》约定税金由浩旺公司按工程总价款的5.5%代征代缴，浩旺公司按***完成的工程总价款的2%收取管理费。合同虽因浩旺公司将案涉工程违法分包给不具有施工资质的***而归属无效，但合同的结算条款对双方仍具有约束力，且***作为不具有施工资质的自然人并非案涉建设工程缴税义务主体，双方约定由浩旺公司代征代缴，原审法院判决在工程总造价中予以扣除并无不当。2.关于《工程造价决算定案单》能否作为定案依据。案涉工程完工后，双方于2017年2月28日就***实际施工工程价款进行结算确认了工程造价，形成《工程造价决算定案单》。***再审称该定案单不真实，遗漏变更增加部分，但变更增加工程量发生在双方结算之前，***应在结算时主张该部分工程价款，双方形成的《工程造价决算定案单》为双方最终确认的工程价款，对双方均有约束力。***不能以该定案单形成之前的证据推翻该《工程造价决算定案单》的证明效力，因此，原审法院以《工程造价决算定案单》作为定案依据确定***施工工程价款并无不当。《工程项目内部承包合同》虽然约定恒昌未来城7号楼的取费标准为二类二，但双方又约定了多层1000元/㎡、高层1100元/㎡的固定单价，双方也按此固定单价结算，且***在一、二审时均未对取费标准提出异议，故其关于《工程造价决算定案单》损害其合法权益的再审申请事由不能成立。3.关于电费、维修费、罚款问题，《工程内部承包合同》第二条第3项约定“工程结算时甲方扣除代乙方垫付的税金、材料费、水电费等各项费用的所余款项支付给乙方”，水电费为施工必须产生的费用，浩旺公司按照其实际垫付的未来城二期工程费用，以***施工面积按比例计取的电费，***应予承担。***于2015年7月10日出具的《农民工工资承诺书》中承诺如出现农民工上访等事件，其自愿承担罚款10万元。2015年11月24日，因案涉工程农民工上访讨薪，浩旺公司作出对***所在的第二项目部罚款5万元的处罚通知，原审判决5万元罚款从工程造价中扣除有事实依据，并无不当。浩旺公司与***除了案涉《工程内部承包合同》约定的承包范围为恒昌未来城5、6、7号楼外，***还实际施工了恒昌未来城1-4号楼工程。原审法院依据浩旺公司提交的工作联系单、派工单、房屋维修验收单、维修协议等证据认定了浩旺公司垫付的1-4号楼的部分维修费用，为减少当事人诉累在本案中一并处理，并无不当。

关于是否存在人民法院应调取证据而未调取的问题。***再审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项提出申请，但其并未就此说明理由，且其一、二审中并未提出要求调取证据的书面申请，其该项再审申请事由不能成立。

综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年七月二十六日

书记员卢杰