潍坊市某某结构工程有限公司、滕州市长兴市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1003民初4047号

原告：潍坊市***结构工程有限公司，住所地潍坊市昌乐县朱刘往道办事处东南庄子村68号。

法定代表人：李学成，总经理。

委托诉讼代理人：刘瑞启，山东宝都律师事务所律师。

被告：滕州市长兴市政工程有限公司，住所地滕州市善国北路（善国市场街33号）。

法定代表人：吴开敬，总经理。

委托诉讼代理人：赵月新，山东漫森律师事务所律师。

被告：吴强，男，1971年6月4日出生，汉族，居民，住广东省肇庆市端州区。

第三人：王序华，男，1951年5月8日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。

原告潍坊市***结构工程有限公司（以下简称华茂公司）与被告滕州市长兴市政工程有限公司（以下简称长兴公司）、吴强、第三人王序华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案第一次庭审，原告华茂公司之法定代表人李学成及其委托诉讼代理人刘瑞启，被告长兴公司之委托诉讼代理人赵月新，被告吴强到庭参加诉讼，本案第二次庭审，原告华茂公司之法定代表人李学成及其委托诉讼代理人刘瑞启，第三人王序华到庭参加诉讼，二被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告华茂公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付板房工程款223958元及利息（自2019年5月23日即出具决算单之日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按ＬＰＲ计算）；2、由二被告承担诉讼费用。事实和理由：2018年7月7日原、被告双方签订临时板房施工合同，原告为被告位于威海市南海新区××商城××房，另外又施工工地围档。完工后经结算，被告尚欠工程款223958元，有《临时板房施工合同》和被告出具的结算单为证。原告多次催要上述工程款，但被告以种种理由至今未付。

被告长兴公司辩称，一、原告和吴强签订的合同上只有吴强个人签字，没有我司印章或我司人员签名，结算单和还款计划也是吴强个人签名，从合同的签订到履行均发生在原告与吴强之间，应由吴强承担合同责任；二、我司与吴强之间系转包关系，我司也不欠吴强工程款，按照建设工程司法解释，我司更没有连带责任，综上，请求驳回原告对我司的诉讼请求。

吴强辩称，同意还款223958元，但是利息应分段计算，因为涉及到质保金等款项，我们的项目本身属于开发商威海邑辰置业有限公司（以下简称邑辰公司）的工程，长兴公司总承包，我是借用长兴公司的名义签订施工合同进行施工，我是项目负责人，实际是由我来出资，我与长兴公司共同施工，邑辰公司向长兴公司支付工程款后，长兴公司负责对外支付相关款项，包括农民工工资与材料费，剩余款项扣除管理费后，其余的部分归我所有，现在项目处于停滞阶段，需长兴公司帮我向开发商追回欠付我的工程，然后才可以支付原告。

本案庭审中，原告为证实其主张，提交如下证据：1、临时板房合同书一份，载明项目名称为南海新区福之旅韩货商城A栋，签订日期为2018年7月7日，甲方为长兴公司，乙方为华茂公司，合同第二条约定甲方向乙方订购板房，板房单价为205元/平方米，面积为1628.23平方米（以实际施工量为准），合同第三条约定：甲方应在2018年7月17日向乙方付50000元预付款，材料进场板房完成2栋，甲方支付50000元进度款，全部完成后，再付50000元，累计共付150000元，工程完工验收合格后90天（10月1日前）付至合同的95%，余5%质保金质保期满后一次性无息全部付清，第七条乙方责任约定：按合同约定的工期完成供应和安装任务，乙方提供自板房完工之日起一年内的保修服务。合同尾部甲方法人代表处有被告吴强的签名，乙方法人代表处有原告公司员工的签名；2、南海新区福之旅韩货商城A栋（彩钢板房实际工程量）一份，载明实际施工量合计为1650.832平方米，底部有“验收合格刘祥波2018.7.28”的手写内容，同时有“合同单价205元/平方米×1650平方米=338248元，此款已付5万，验收完再付10万，剩余部分按合同支付吴强2018年7月29日”的手写内容；3、结算单一份，载明“今欠到潍坊***结构工程有限公司板房、围挡工程款223958元，其中包含质保金（税票费用按合同约定执行）留此据欠款人：吴强滕州市长兴市政工程有限公司项目部2019年5月23日”；4、还款计划一份，载明“今协商吴强承诺欠潍坊市***结构工程有限公司板房、围挡工程款，即日起月底内还款50000元，此后每月还款5万元，如有违约造成的后果由滕州公司及吴强本人承担，留此据，承诺人吴强2020年6月2日”。经质证，被告长兴公司提出如下质证意见：证据1合同书甲方处仅有吴强一人签字，该合同是吴强个人与原告签订的，证据2工程量明细也是吴强个人向原告出具的，并由其个人签名，结算单及还款计划也是吴强个人向原告出具，综合该四份证据可以看出，吴强的签字行为对原告来讲既不构成对我司的职务行为，也不构成表见代理，因此本案应严格依照合同的相对性，不能突破合同相对性。被告吴强称：对上述证据的真实性无异议，均系我出具，验收也是我雇佣的工作人员验收的。

本案庭前会议中，被告吴强提交如下证据：1、长兴公司与邑辰公司于2018年6月12日签订的房地产项目合作开发协议书一份、山东省建设项目备案证明原件一份，证实涉案工程长兴公司为总承包方，开发商为威海邑辰置业有限公司；二、长兴公司出具的授权委托书一份，证实长兴公司委托吴强为项目负责人，委托书抬头为被告长兴公司，名称为法人授权委托书，载明：滕州市长兴市政工程有限公司法定代表人吴开敬现委托吴强同志为滕州市长兴市政工程有限公司南海新区福之旅韩货生活公园A栋项目负责人，对该工程项目（洽谈业务、合同签订、工程施工、工程结算等）全面负责，委托期限2018年7月1日至2019年12月31日止，委托书底部加盖有长兴公司的公章及吴开敬的私章，委托时间写明为2018年7月1日。吴强同时陈述：合同是长兴公司谈的，谈判过程我没有参与，但因为我与长兴公司长期合作，我也知道长兴公司谈了这个项目，我们双方之间都约定好了工程由我负责进行施工，所以合同有我签字，授权委托书是后来公司出具的。经质证，原告对上述证据均无异议，被告长兴公司提出如下质证意见：对授权委托书的真实性无异议，但该委托书是向邑辰公司出具的，不是向本案原告出具的，与本案诉争没有关联性，对建设项目备案证明的真实性无异议，与本案的诉争也无关联性；对房地产开发协议书证明我司与邑辰公司合作开发了韩货生活园A栋项目，按吴强的陈述，我司将涉案工程全部转包给了被告吴强，吴强为没有资质的承包人，我司与吴强之间不是挂靠关系，二被告之间有长期合作，我司接了工程就直接转包给吴强，所以当时由吴强直接签字。

被告吴强在庭前会议中另行陈述：我是属于长兴公司的对外业务负责人、项目经理，长兴公司对外洽谈工程项目后由我负责出资具体施工，之前也进行过其他项目，涉案项目由长兴公司与邑辰公司签订合作开发协议之后，长兴公司给我出具委托书，由我负责涉案项目的具体施工，工程款由邑辰公司支付给长兴公司，长兴公司再根据我的申请对外支付工程款项，再扣除管理费后，剩余款项归我所有。我是以长兴公司的名义对外找人施工，都是我负责找人施工，合同都是以长兴公司名义对外签订，原告的合同签订的早没有备案，所以没有加盖长兴公司的章，其他的合同有的加盖了长兴公司的公章。吴强另行提交如下证据：1、长兴公司与威海邑辰置业有限公司签订的补充协议一份；2、防水工程施工合同一份、工程内部项目合作责任协议书一份、营销代理服务协议一份；3、农民工工资专用账户资金托管协议一份、钢材采购合同一份、预拌混凝土供需合同一份，吴强陈述：证据2都是我以公司的名义对外签订的，并且加盖了长兴公司的公章，证据3都没有我签字，但都加盖了长兴公司的公章，上述合同都是我去谈的报给长兴公司，长兴公司加盖公章。经质证，原告称认可吴强的陈述，对上述证据不清楚。被告长兴公司提出如下质证意见：该组证据和本案的诉争无任何关联性，因本案的合同就是吴强以个人名义签订履行的，再有认定转包还是挂靠，最关键的是介入点的不同，根据吴强的陈述，是我司承揽项目后交由吴强实际施工，这符合转包的法律特征，进一步说明双方间系转包关系，而不是挂靠，挂靠的法律特征为工程项目一立项，挂靠人就参与进来，并进行招投标活动，交纳投标保证金等，本案不属于挂靠的情形，作为建筑工程的总承包人，建筑的主要材料钢筋、水泥等及主要施工部位均应以总包的名义对外签订合同，否则无法进行建筑工程的质量验收及备案，因此吴强举证的合同有我司盖章，属于正常情形，而不能以此来认定为挂靠。

本案审理过程中，本庭通过公务外呼与被告法定代表人吴开敬联系，吴开敬陈述其之前与吴强不认识，通过滕州市市政公司认识并签订了涉案协议，其与吴强认识时板房已经建了，吴强施工时需要资质。本案第一次庭审，就吴开敬上述陈述与二被告当庭陈述为何相互矛盾，本院当庭询问二被告，被告长兴公司代理人陈述：工程一开始不是吴强在干，之前有市政公司的一个人想干涉案工程，干没干我方不清楚，后期这个人介绍了吴强和我司吴经理认识了，这个情况代理人上次庭审就知道，但是因为法庭没有询问所以代理人也没有说，至于长期合作是被告吴强陈述的，吴开敬认识吴强时板房确实已经建好了。同时被告长兴公司代理人通过电话与吴开敬进行沟通，吴开敬通过电话告知本院其与吴强原先并不认识，涉案工程的合作开发协议是由滕州市政的一个人找到其签署的，因为需有公司资质，所以其在合同上盖章，当时其并不认识吴强，后来滕州市政公司人员告知其由吴强进行施工，并介绍其与吴强认识，其向吴强出具的授权委托书，后来其到威海时看到板房已经建好，具体时间记不清了，其同时陈述合作开发协议的时间6月12日并非实际签署时间，实际签署时间在6月12日之后，6月12日系提前签订。

针对吴开敬上述内容，吴强又作出如下陈述：我原先是与王序华认识，我与王序华长期合作，王序华说他与滕州长兴公司是长期合作关系，但是没说他与公司具体是什么关系，当时是王序华跟我一起去和邑辰公司谈的涉案工程，我与王序华是以长兴公司的名义跟邑辰公司谈的合同，当时王序华说长兴公司这边没有问题，和邑辰公司谈好了就签了合同，合同也是以长兴公司的名义签的，合同是王序华与另一人拿到滕州去找长兴公司盖章，并拿回来的，合同我是当场就签名了，然后再由长兴公司盖章，因为不确定长兴公司的情况，所以合作开发协议中第二页中第五条约定开工时间暂定为50天，签完合同后长兴公司派了一个人到工地上看了说没问题，就向我出具了授权委托书，然后我才根据该授权委托书与原告签订了板房施工合同，没有授权委托书我不敢对外签订合同。我与吴开敬一直不认识，他是后期到工地上来的签了四方协议，这个时候我才与吴开敬认识。我和王序华是合作关系，我出资他负责管理，对具体利润分配没有约定，只是口头约定我们俩合伙干这个工程。我之前之所以陈述我与长兴公司长期合作是因为我是和王序华长期合作，我以为王序华就是长兴公司的，王序华因其自身原因已经撤场，我已经给王序华发了工资，涉案工程没有利润，全是债务，也不能给王序华分配利润，但是王序华应共同承担债务。

被告长兴公司代理人在第一次庭审中又作出如下陈述：王序华是涉案工程长兴公司的介绍人，其介绍长兴公司承揽了涉案工程，后又经其介绍认识吴强，将工程转包给吴强，吴强明确认可其没有参与和邑辰公司谈判及签订合同，其在合同上签字是后补的，吴开敬不是法律专业人士，其对出借资质与转包没有明确的界限区别，吴开敬通过微信向代理人发送了2018年6月30日同吴强签订的转包合同，并明确陈述板房已建好，滕州姓王的说给我司接工程，后让我司转包给吴强。经质证，被告吴强对被告长兴公司提交的转包合同并无异议，陈述该转包合同是与授权委托书一起出具的。

本案第一次庭审后，为进一步查明事实，本院追加王序华作为第三人参加诉讼，王序华于第二次庭审到庭，并作出如下陈述：我与该工程没有关系，也没有参与合同的签订，只是吴强找我去管理工地，吴强让我干什么我就干什么，一共干了六个月，吴强只是给我给我发了2000元工资，还欠我工资没给我，我没好意思要。我与长兴公司之前没有关系，只是认识吴强，我们俩是2018年3月份认识的，是朋友关系，后来吴强说他要找个有资质的公司，就通过我原先的女婿曹启军的朋友介绍找到了长兴公司，2018年5、6月份曹启军的朋友领着吴强的媳妇到长兴公司谈的事情，之后怎么谈的怎么包的工程我都不清楚，只是吴强5、6月份找我去工地上干活，他们之间什么关系我不清楚，当时是吴强去找邑辰公司谈的工程，如何谈的如何约定我都不清楚，签合同的时候吴强签的，长兴公司也来人开了专用账户。曹启军的朋友就是在滕州市政，他只是曹启军的朋友，与本案没有关系，曹启军也不认识长兴公司和吴强，是吴强找我问有没有认识的公司，我找曹启军，曹启军找到他朋友，他朋友又找到长兴公司介绍吴强与长兴公司认识，吴强所述的我去谈合同及我与长兴公司有关系都不属实。

本院认为，各方当事人对原告为涉案工程提供了板房并进行了安装施工，现尚欠223958元工程款未结清均无异议，本院对该事实予以认定，被告吴强同意偿还该款项，本院亦予以确认。本案争议焦点为二被告之间的法律关系，即二被告系转包还是挂靠。转包与挂靠二者具有高度的外观相似性,但又有各自特点,最为显著的区别在于双方在工程承接环节的介入时间和程度,在转包情形下,是由转包人承接到工程,取得承包权后再转包给接受转包人,转包人承担工程承接成本费用。而挂靠情形则是挂靠人先行获得工程发包信息,与发包人初步接洽后,再联系合适的被挂靠主体,挂靠人承担工程承接费用。根据上述，对二被告之间的关系应从以下几点予以认定：1、吴强陈述其与长兴公司存在长期合作关系，长兴公司对外洽谈工程项目后由其负责出资具体施工，之前也进行过其他项目，但吴开敬明确陈述其与吴强之前并不认识，其认识吴强时板房已经建设完毕即其认识吴强系在2018年7月本案涉案开发协议签订之后，故二被告的陈述互相矛盾；吴强后又陈述其系因与王序华长期合作并根据王序华所述故其认为其与长兴公司长期合作，并明确陈述其系施工开始后才认识了吴开敬，吴强本人的陈述前后亦相互矛盾；王序华到庭明确陈述其与吴强系2018年3月份才认识，王序华本人与长兴公司没有任何关系，吴强的陈述亦与王序华所述相矛盾，吴强所述与被告及第三人的陈述均相互矛盾且其当庭陈述前后矛盾，其所做解释并不符合常理，足以认定吴强的陈述并非对事实的客观陈述，故本院对吴强所述不予采信，不能根据吴强的陈述即认定二被告之间的关系；2、被告长兴公司虽提交了其与吴强签订的转包合同，但吴开敬明确认可开发协议上的6月12日并非实际签署日期，该转包合同亦不能证实长兴公司先于吴强与邑辰公司进行了案涉工程的磋商或缔约；3、第三人王序华到庭所做的陈述与吴开敬所述的经中间人介绍与吴强认识及涉案工程需要资质故介绍人找到被告长兴公司的相关内容相互吻合，王序华与原告及长兴公司亦不存在相应的利害关系，其陈述符合客观事实，本院予以采信；4、开发协议上有被告吴强的签名，吴强及王序华均明确陈述签订开发协议时吴强在现场，且吴强明确陈述开发协议系邮寄到滕州后由长兴公司盖章，即吴强签订协议时长兴公司并未加盖公章，亦与被告长兴公司主张的其系签订开发协议后将工程转包给吴强相矛盾，被告长兴公司辩称“二被告之间有长期合作，我司接了工程就直接转包给吴强，所以当时由吴强直接签字”与吴开敬的陈述显然矛盾，本院不予采信。根据以上所述，本院认定涉案工程系由吴强与邑辰公司洽谈并由吴强借用长兴公司的资质签订了开发协议，应认定二被告之间系挂靠关系而非转包关系。吴强与原告签订的施工合同系以被告长兴公司的名义签订，且在结算单及还款计划中均明确载明了被告长兴公司，故原告要求二被告承担连带付款义务于法有据，本院予以支持。2019年5月23日被告吴强向原告出具了结算单，但至今未向原告支付款项，给原告造成了损失，故原告主张利息于法有据，本院予以支持，但根据原告提交的证据，原告施工的板房系于2018年7月28日经被告验收合格，双方合同中明确约定5%质保金于质保期满后付清，且约定了质保期为一年，故被告辩称利息应分段计算符合双方的约定，本院予以支持，即质保金16912.4元的利息应从2019年7月28日开始计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告吴强于本判决生效之日起十日内向原告潍坊市***结构工程有限公司支付欠付的工程款223958元并承担相应利息（以207045.6为基数，自2019年5月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以16912.4元为基数，自2019年7月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告滕州市长兴市政工程有限公司对上述款项承担连带偿还责任；

三、驳回原告潍坊市***结构工程有限公司的其他诉讼

请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2330元，由二被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审 判 员　栾哲元

二〇二一年十月二十日

法官助理　于赛丽

书 记 员　丛龙涵