陕西桥陵塑业有限公司与某某合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终942号

上诉人（原审被告）：陕西桥陵塑业有限公司。法定代表人：梁胜利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚晓莎，陕西奉先律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月9日出生，汉族。

委托诉讼代理人：韩小春，陕西德伦律师事务所律师。

上诉人陕西桥陵塑业有限公司（以下简称桥塑公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院(2019)陕0526民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人桥塑公司的委托诉讼代理人姚晓莎、被上诉人***及其委托诉讼代理人韩小春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

桥塑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定案涉工程总价款为包死价加上增量价款为3245907元错误，欠付工程款765907元错误。（1）依据司法鉴定意见书（2021）鉴字60号中“分部分项工程量清单计价表”，对应的签证单22“甲方减少费用206355.35元”和签证单23“卫生间防水未施工60896.40元”，该两项共计应减少工程量为267251.75元，而不应再以包死价加上所谓的增量减去已付工程款248万元。一审判决遗漏了该项，应减未减导致判决结果错误。（2）被上诉人一直未向上诉人提交竣工资料，导致上诉人无法核对减量工程和增量工程，鉴定机构所依据被上诉人单方记录而出具的鉴定意见书，与客观事实不符，不能采信。（3）由于被上诉人未完工自行退场，也未提供竣工验收材料，故不能以包死价加上被上诉人提出的增量价款来确定总价和欠付工程款。（4）一审法院剥夺了上诉人补交证据的权利，导致上诉人庭后提供的已付8万元凭证未被认定。2、被上诉人不具备本案适格主体资格，应追加大荔县建筑公司为本案当事人。3、被上诉人无故退场，未提交相关工程资料，其先行违约，一审不应判决上诉人承担逾期付款利息。4、依据施工合同及工程报价编制说明，案涉工程总价为含税价款，被上诉人及大荔县建筑公司应当严格按照《税收征收管理法实施细则》第21条之规定办理报验登记，接受税务管理，并依照第32条规定申报纳税。取得的工程款应当及时向上诉人提供正式税票，否则，上诉人无法支付工程款。截止开庭之日，被上诉人仍未提供大荔县建筑公司出具的完税发票。工程款的支付应由被上诉人按照合同约定提供正式税票，逾期由其自行承担应纳税金，一审法院对此并未进行审查。5、一审法院二次开庭时未向上诉人的另一位代理律师下发出庭通知，导致上诉人的诉讼权利没有充分得到保障，程序违法。

***辩称：一审认定工程总价款3245907元，仍欠付765907元证据充分。减量工程价款267251.75元已经在鉴定报告中扣减过，不能在总造价中重复扣减。被上诉人是本案适格主体，一审查明事实清楚，程序合法，应维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款1006617元；2、判令被告按中国人民银行同期贷款利率向原告支付2016年9月2日起至实际支付之日的利息；3、判令被告向原告支付取消工程内容的预期利润20637.4元；4、诉讼费、鉴定费由被告负担。

一审法院认定事实：经证人武宏林介绍，2015年7月1日，原告***借用大荔县建筑公司资质并以其第八项目部（乙方）名义与被告桥塑公司（甲方）签订了桥塑公司综合办公楼施工合同，约定：“一、工程概况1、工程名称：综合办公楼2、工程地点：陕西桥陵塑业有限公司院内3、工程概况：本工程为钢框结构形式，总面积：5937.62平米；地上6层/3层。二、承包方式包工包料（甲方若提供某项材料，决算时按预算价格扣回）。土建部分：1、室内地砖、卫生瓷片、室内外地面石材由甲方购置，其它材料和施工由乙方完成。2、外墙干挂石材子目，由甲方承担，其余子目乙方完成。3、外墙厚度为240承重多孔砖。4、室内涂料和门窗项目由甲方承担。除以上项目外，乙方承担灰土以上（-2.6米）蓝图设计要求的全部工程。同时乙方作为总体承包方应做好所有项目的配合工作。安装工程：乙方负责承担人工、机具、用具。给排水、采暖全部安装到位，电照、弱电工程安装至装修前，消防工程完成至喷淋嘴之前的全部工程，负责配合自动报警系统的安装和调试。变更工程：按现场签证单和变更书，决算时调整造价。三、工期本工程按日历天数自2015年7月1日至2015年10月20日总计：110天。四、质量等级执行国家现行验收规范标准，等级为“合格”。五、承包价款总价：320万元，一次性包死。六、付款方式采用转账支付方式。按进度支付，0米以下全部完成支付总价15%；三层主体完成支付总价15%；屋面工程完成支付总价20%；内、外墙贴面、抹灰完成支付总价20%；楼、地面工程完成，初验通过支付总价25%，留总价的5%保修金一年，保修期满后结算。七、双方职责甲方职责：1、施工前技术交底，并及时监督验收。2、提供设计蓝图。3、提供基准线和高程水准点，做好三通一平工作。4、及时做好签证工作。5、依照合同约定按时支付工程款项。乙方职责：1、设立一套全面的管理体系，确保工程质量达到要求标准。2、组织足够的作业人员，确保按期交工。3、接受甲方现场管理，遵守甲方的规章制度。4、做好施工记录，编制施工进度计划和质量保证措施。提供安装工程材料使用计划单。5、原材料采购：甲方看样订货，进场材料由甲方确认后，方可使用。提供结构材料的检验单或材质单。6、做好文明施工，确保工地环境整洁。……。”合同签订后，原告***即组织工人进场施工。原告***在施工过程中，根据被告的要求，案涉工程进行了部分变更，变更的工程部分既有增量，亦有减量。2016年9月，原告***自行退场，2016年10月，被告桥塑公司实际占有案涉工程并开始进行装修。原告***在施工过程及完工后，被告桥塑公司自2015年9月19日起至2017年1月20日，陆续分次向原告支付了工程款2480000元，双方未进行工程款结算，原告***未向原告提交竣工验收资料。

本案在审理过程中，原告***就案涉施工合同项下增加的工程量及工程造价申请进行司法鉴定。2021年12月8日，环宇项目管理有限公司作出编号：环宇[2021]鉴字60号司法鉴定意见书，在该司法鉴定意见书上载明：六、鉴定意见涉案陕西XX城桥陵塑业有限公司综合办公楼施工合同增加项目的工程量及工程造价为：86617元（大写：捌万陆仟陆佰壹拾柒元整）详见造价附表。

另查明，原告***在与被告桥塑公司签订案涉施工合同前，大荔县建筑公司于2015年6月28日向原告***出具了委托书一份，主要内容为：“大荔县建筑公司，法定代表人贾福生，现委托***（身份证号码：610XXXXXXX********）与陕西桥陵塑业有限公司签订陕西桥陵塑业有限公司综合办公楼《施工合同》，有关该工程的全部事宜交由***全权处理，工程款由***直接收取，有关该工程的所有纠纷及相关法律责任与本公司无关。”2021年3月12日，本院在与大荔县建筑公司办公室主任雷某某以及大荔县建筑公司第八项目部负责人康建荣谈话时，该二人均对委托书的真实性无异议，大荔县建筑公司第八项目部负责人康建荣确认***系挂靠大荔县建筑公司与被告桥塑公司签订案涉施工合同。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告***是否系桥塑公司综合办公楼施工合同的合同相对方，是否具备诉讼主体资格；2、被告桥塑公司是否欠付原告***的工程款1006617元，如欠付，是否应向原告***支付工程款及逾期付款利息；3、被告桥塑公司是否应向原告***支付取消工程内容的预期利润20637.4元。

一、关于原告***是否系桥塑业公司综合办公楼施工合同的合同相对方，是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，根据已经查明原告***借用大荔县建筑公司资质并以其第八项目部名义与被告桥塑公司签订了陕西桥陵塑业有限公司综合办公楼施工合同并实际进行施工，大荔县建筑公司及其第八项目部均认可原告***系挂靠大荔县建筑公司，被告桥塑公司亦对原告***进行施工以及向原告***支付了部分工程款的事实予以认可，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条的规定，能够确定原告***系案涉建设工程施工合同的实际施工人。虽然原告***作为没有资质的实际施工人借用有资质的大荔县建筑公司名义与被告签订的案涉建设工程施工合同依法无效，但原告***作为实际施工人依法可以以自己的名义起诉主张权利，故原告***在本案中具备诉讼主体资格，被告桥塑公司认为原告***不具备诉讼主体资格的辩称意见不成立。

二、关于被告桥塑公司是否欠付原告***的工程款1006617元，如欠付，是否应向原告***支付工程款及逾期付款利息的问题。（一）依照相关法律规定，借用资质签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***借用大荔县建筑公司资质实际进行工程施工，虽案涉工程未进行竣工验收，但被告桥塑公司在未经竣工验收的情况下已经擅自使用案涉工程，本案在审理中，被告桥塑公司未对工程质量是否合格进行答辩，其提交的证据亦仅能证明案涉工程存在质量问题，案涉工程的质量问题并不当然能够否定工程质量合格，故原告***依法有权要求被告桥塑公司支付工程价款。被告提交证据证明工程存在质量问题，被告可另案诉讼主张；（二）原、被告在案涉建设工程施工合同第二条承包方式变更工程部分约定按现场签证单和变更单，决算时调整造价，又在第五条承包价款约定总价3200000元，一次性包死。根据双方的约定，能够确定双方约定的结算方式为“在固定包死价的基础上根据工程签证的变更增减量据实结算”。案涉工程在实际施工过程中，既有增量、又有减量，原告***起诉时自行计算的增量工程价款为45907元，后又申请进行鉴定后的鉴定意见为案涉工程增量价款为86617元，鉴定意见计算出的增量工程价款能够说明原告***自行计算的增量工程价款符合施工实际，故本院综合案件实际情况，确定以原告***自行计算的增量工程价款为准，故案涉工程总价款为包死价3200000元加上增量价款45907元，即3245907元。被告已经向原告支付工程价款2480000元，被告欠付原告***的工程款为765907元。原告未向被告提交竣工验收资料，因承包人向发包人提交竣工验收资料系建设工程施工合同的法定义务，故被告可另案诉讼主张；（三）、案涉施工合同的合同总价款确定为3245907元，根据原、被告双方在施工合同中约定的留总价5%保修金一年，保修期满后结算，再结合双方未约定逾期付款利息如何计算以及被告实际占有案涉工程并于2016年10月开始装修的实际，依照相关司法解释的规定，欠付工程款的利息从被告实际占有并开始装修的时间即2016年10月1日起计算，预留5%的保修金的时间为一年，故该部分5%的工程款应自2017年10月1日起计算利息。经计算，以603612元为基数，自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年9月30日；以765907元为基数，自2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日；以765907元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际付清之日止。

三、关于被告桥塑公司是否应向原告***支付取消工程内容的预期利润20637.4元的问题。根据查明的案件事实，原告***在施工过程中，实际的工程内容为增加了工程量，而非单方面取消工程内容，故原告要求被告支付取消工程内容预期利润20637.4元的主张，无事实及法律依据，不予支持。

另，原告***支出的鉴定费65000元，系为支持其诉讼请求的必要支出，被告桥塑公司应予负担。

综上所述，由被告桥塑公司支付原告***工程款765907元，并支付逾期付款利息（以603612元为基数，自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年9月30日；以765907元为基数，自2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日；以765907元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际付清之日止）；驳回原告***的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等之规定，一审法院判决：一、由被告桥塑公司于本判决生效后20日内支付原告***工程款765907元，并支付逾期付款利息（以603612元为基数，自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年9月30日；以765907元为基数，自2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日；以765907元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费14969元，鉴定费65000元，共计79969元，由原告***负担1969元，由被告桥塑公司负担78000元。

二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、被上诉人是否具有原告诉讼主体资格，是否应该追加大荔县建筑公司为本案被告；2、上诉人下欠被上诉人工程款是多少，该欠款是否应计付利息？

关于本案的第一个争议焦点问题。***以大荔县建筑公司第八项目部的名义与桥塑公司签订了桥塑公司综合办公楼施工合同，但是从该施工合同的具体签订人、实际施工情况、上诉人的付款情况以及一审法院与大荔县建筑公司的谈话笔录来看，***系本案建设工程施工合同的实际施工人，其借用大荔县建筑公司的资质进行施工，大荔县建筑公司并未实际参与案涉工程的施工，案涉施工合同的相对方实为发包方桥塑公司和承包方***，故***具有本案原告的诉讼主体资格，一审法院未追加大荔县建筑公司为案件当事人并不构成审判程序违法。一审法院对合同主体及合同效力的认定均符合相关司法解释的规定，故桥塑公司认为***不具有原告主体资格的上诉理由不能成立。

关于本案的第二个争议焦点问题。1、由于***不具备任何施工资质，其与桥塑公司签订的施工合同应为无效。根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程虽未进行竣工验收，但是桥塑公司已经实际接收并投入使用，故桥塑公司理应支付下欠工程款。2、上诉人桥塑公司认为，司法鉴定意见书（2021）鉴字60号“分部分项工程量清单计价表”，对应的签证单22“甲方减少费用206355.35元”和签证单23“卫生间防水未施工60896.40元”，该两项共计应减少工程量为267251.75元，一审判决遗漏了该项。经查，上述两项属应扣减项，鉴定机构在鉴定计价中已经予以扣减，不能在总造价中重复扣减。故上诉人关于该两项的上诉理由与本案查明事实不符，该节上诉理由不能成立。3、一审法院根据***申请增量工程价款，权拓、武宏林证言以及鉴定结论综合认定增量部分价款符合本案的基本案情。4、案涉施工合同双方约定总价320万元，一次性包死。一审法院仅对变更部分工程量进行造价鉴定，鉴定机构在造价鉴定中，对增加工程量和减少工程量综合进行了核实计价，这种计价方式符合双方当事人签订合同时的真实意思并兼顾了双方的利益平衡，一审综合认定案涉工程欠款数765907元事实清楚。5、上诉人在二审审理中仍未能提供已付8万元工程款的凭证，其上诉认为一审法院剥夺了其庭后补交该凭证权利的上诉理由不能成立。6、工程款利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。上诉人已经于2016年10月实际占有案涉工程并进行装修，故一审法院从2016年10月起算欠付工程款利息并无不当。7、上诉人主张的税务发票、移交竣工资料以及工程存在质量问题，一审未予审理，本案二审亦不予涉及，上诉人可另案起诉。

综上所述，桥塑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13060元，由陕西桥陵塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵继锋

审判员　　雷晓宁

审判员　　杨　军

二〇二二年七月八日

书记员　　张瑞瑞

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