***与***、济南市澳华装饰工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

山东省济南市济阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0125民初4578号

原告：***，男，1960年7月22日出生，汉族，住济南市济阳区。

委托诉讼代理人：刘少侠，山东圣义律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：刘岩，山东圣义律师事务所执业律师。

被告：***，男，1971年3月31日出生，汉族，住济南市济阳区。

被告：济南市澳华装饰工程有限责任公司，住所地济阳县城经三路12号9号楼1单元501室。

法定代表人：高峰，总经理。

委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：宿艳梅，山东华梦律师事务所执业律师。

原告***与被告***、济南市澳华装饰工程有限责任公司（以下简称澳华装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘少侠，被告***、被告澳华装饰公司的委托诉讼代理人赵鹏飞、宿艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告方赔偿***医疗费36300.71元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费待司法鉴定后再行明确；2.判令被告方承担本案的诉讼费费用。事实和理由：2019年7月21日，***受***雇佣安排在桑梓店一工地从事建筑砌墙工作。***在砌墙过程中，因机械故障，将手指卷进机械中，造成***右手多处骨折受伤的后果。事故发生后，***将***送往山东大学第二附属医院治疗，因山大二院建议，转入山东省立医院东院治疗。经诊断，***右手拇、中、环小指粉碎性骨折，右手小拇指远节脱套伤。事故发生后，***仅垫付医疗费15000元，后就不再支付相关费用。***多次与***协商赔偿事宜未果，故提起诉讼，望判如所请。2019年9月26日***向本院申请追加澳华装饰公司为本案被告，本院予以准许。2020年3月20日，***变更诉讼请求数额为127618.82元，并明确包括医疗费21300.71元、误工费10437.29元、护理费4522.82元、住院伙食补助费900元、营养费1500元、交通费1000元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2300元。

***书面辩称，***错列诉讼主体，其诉称***雇佣其从事劳务作业与事实不符，本案实际雇主为澳华装饰公司。澳华装饰公司在桑梓店承包一处工程，因人员不足需要作业工人，***适逢需要工作，在***的介绍下，***来到该工地施工后不久即发生伤害事故。***仅为介绍人，并非澳华装饰公司承包工程的包工头，亦非澳华装饰公司工地员工，***与澳华装饰公司之间不存在任何资金及账目往来，***的薪酬也是澳华装饰公司发放，非***给其支付工资。在介绍该工作过程中，***没有获取任何经济利益，仅仅是处于好心帮忙介绍工作，***将***列为被告起诉，错列诉讼主体，应驳回其诉讼请求。庭审中，***辩称，其雇佣***是从事建筑砌墙工程，并没有让***操作机械。***无证私自操作机械受伤后，其送***去的山大二院，后转入山东省立医院东院，期间垫付1.5万元。***承包的澳华装饰公司的木工装修工程，砌砖工程是我替澳华装饰公司找人干的，砌砖工程***并未承包。

澳华装饰公司书面辩称，***的损失应由其本人承担。理由：1.***明知自己未取得建筑施工特种作业操作资格证书。根据《山东省建筑施工特种作业人员管理暂行办法》的规定，物料提升机的操作属于特种作业，操作人员必须经专门培训，由省建筑工程管理局考核合格，取得建筑施工特种作业操作资格证书，方可上岗进行相应作业。***作为完全民事行为能力人，在明知自己没有取得建筑施工特种作业操作资格证书的情况下，其自我保护意识较差，贸然操作机械，对其自身安全未能尽到谨慎注意义务，应对其自身损失承担全部责任。2.***在未经任何人指示的情况下，擅自操作机械，属于严重违章操作且超出其提供劳务的范围，应对其自身损失承担全部责任。据此，请求驳回***的诉讼请求。

根据当事人陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下：

对当事人提供的如下证据，本院认定如下：

2019年7月21日上午7时30分，***招***并带其至澳华装饰公司施工的工地从事砌墙工作。到达现场后，***让***负责整理现场的沙子、水泥，后离开。当日7时50分左右，***操作现场的物料提升机时，手部被卷入物料提升机中受伤。***送其至山东大学第二附属医院救治，后于当日至山东省立医院住院治疗。经诊断，***的伤情为右手挤压伤；右手拇、中、环小指粉碎性骨折；右手小指远节脱套伤。事故发生后，***垫付医疗费1.5万元。2020年3月10日，经***申请，本院依法委托，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴[2019]临鉴字第510号司法鉴定意见书（以下简称510号意见书），鉴定意见为1.***右手功能部分丧失构成十级伤残；2.伤后误工期限为90天；伤后护理期限为30天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期限为30天。另查明，***未获取操作物料提升机的资格证书；***系字号为济阳县崔寨镇凯平装饰材料商店的经营者；事故发生时，事故现场的物料提升机无专人负责。

***的损失，本院认定如下：

1.医疗费，***支出医疗费36300.71元，扣除***垫付的1.5万元，主张医疗费21300.71元，并提供山东省立医院的住院病历、费用清单各一份予以佐证，被告方认可上述证据及支出医疗费数额，但主张应依据责任比例划分后再扣除***垫付的费用。本院对***支出医疗费的实际金额予以认定，对被告方的意见予以采纳。

2.误工费，***根据510号意见书主张误工费10437.29元，被告方对上述证据及数额无异议，本院予以认定。

3.护理费，***受伤后住院治疗9天，其根据510号意见书主张住院期间由其儿子马秀山、儿媳王拴拴2人护理9天，出院后由马秀山1人护理30天，护理费按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元除以365天计算39天，共计4522.82元，并提交马秀山、王拴拴的身份证复印件各一份。被告方对***主张的护理费金额及护理人数均有异议，认为***仅为手部受伤，住院期间2人护理无依据。本院认为，被告方无证据反驳510号意见书的鉴定意见，抗辩理由不成立，本院对其异议不予采纳。***的主张合理有据，本院予以认定。

4.住院伙食补助费900元，被告方无异议，本院予以认定。

5.营养费，***根据510号意见书主张营养费按照50元/天计算30天，总额为1500元。被告方不同意赔偿。本院认为，被告方无证据反驳510号意见书的鉴定意见，抗辩理由不成立，本院对其异议不予采纳，对***的营养费主张予以支持。***的主张按照每天50元计算营养费，未超过本地一般消费标准，本院对该标准予以认定，经计算，其营养费总额为1500元，本院予以认定。

6.交通费，***主张交通费1000元，无证据佐证，本院对该数额不予认定，但其转院、住院必然存在交通费用支出，本院酌情认定其交通费300元。

7.残疾赔偿金，***主张残疾赔偿金84658元，被告方无异议，本院对其该项损失数额予以认定。

8.精神损害抚慰金，***的伤情构成十级伤残，对其身心造成较大影响，其主张精神损害抚慰金1000元，合理有据，本院予以认定。

9.鉴定费，***主张鉴定费2300元，并提供鉴定费发票一张予以佐证，可以证明其因鉴定支出鉴定费2300元，本院予以认定。

当事人双方对以下事实争议较大，本院作如下认定：

关于责任主体。根据***陈述，其招录马玉华系为澳华装饰公司从事砌墙作业，***的劳动报酬由澳华装饰公司支付，其并未从中收取利益，澳华装饰公司亦认可***在招录***过程中并未提取人头费，故可以认定***与***之间不存在雇佣关系，***实际受雇于澳华装饰公司。***主张澳华公司违法转包的事实，无证据佐证，本院不予认定。

关于事故责任。***虽受雇从事砌墙作业，但无证据证明***指示***从事的沙子、水泥整理工作中无需操作物料提升机，但***明知其无物料提升机操作资格而操作机械致使自己受伤，存在过错。澳华装饰公司明知物料提升机需有操作资格才可操作，但未安排专人看顾，致使现场施工人员可随意操作而发生事故，亦存在过错。两方过错相较，***的过错程度较澳华装饰公司的过错大，对本次事故应付60%的事故责任。***主张事故发生系因机械故障，但无证据佐证，本院不予认定。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，其合理损失应由雇主承担赔偿责任。本案中，澳华装饰公司与***系雇佣关系，澳华装饰公司作为雇主应对***的损失承担赔偿责任，***不承担赔偿责任。本次事故的发生主要是由于***无证操作物料提升机发生，对损害的发生存在过错，可以减轻澳华装饰公司的60%的赔偿责任。***对***的损失无责任，其为***垫付的医疗费应予返还。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***医疗费14520.28元；

二、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***误工费4174.92元；

三、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***护理费1809.13元；

四、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***住院伙食补助费360元；

五、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***营养费总额为600元；

六、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***交通费120元；

七、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***残疾赔偿金33863.20元；

八、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***精神损害抚慰金400元；

九、被告济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿原告***鉴定费920元；

十、原告***返还被告***垫付的医疗费15000元；

十一、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2852元，减半收取计1426元，由原告***负担792元，由济南市澳华装饰工程有限责任公司负担634元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　李　娜

二〇二〇年四月二十九日

书记员　龚昕睿